Главная > Монография

1

Смотреть полностью

ИНСТИТУТ ГЕНЕРАЛЬНОЙ ПРОКУРАТУРЫ

РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМАческой ПАРТНЕРЫ";421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421

«САЯТ ЖОЛШИ И ПАРТНЕРЫ»

БИКЕБАЕВ А.Ж.

КОНКУРЕНТНОЕ (АНТИМОНОПОЛЬНОЕ)

ПРАВО И ПОЛИТИКА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

г. Алматы

2010

УДК 347.7

ББК 67.404.2

Б60

Рецензенты:

М.К. Сулейменов - директор НИИ частного права КазГЮУ, академик НАН РК, д.ю.н., профессор;

С.С. Молдабаев -директор Института при Генеральной прокуратуре РК, д.ю.н., профессор;

А.Е. Дуйсенова - исполнительный директор Казахстанского международного арбитража, к.ю.н.

Рекомендовано Институтом Генеральной прокуратуры Республики Казахстан.

Бикебаев А.Ж. Конкурентное (антимонопольное) право и политика Республики Казахстан. – Алматы: юридическая фирма «Саят Жолши и Партнеры», 2008. - ___ с.

ISBN 978-601-80085-1-1.

Настоящая монография является первым комплексным исследованием конкурентного (антимонопольного) права Республики Казахстан, основанном на анализе истории развития и текущего состояния казахстанского законодательства, сравнении его с законодательством и правоприменительной практикой других стран мира. В работе уделено внимание как теоретическим аспектам конкурентного (антимонопольного) права, так и проблемам правотворчества и правоприменения.

Монография представляет подробное исследование правовых понятий «конкуренция» и «доминирующее положение», целей антимонопольной политики, места конкурентного (антимонопольного) права в системе права, правового статуса антимонопольного органа, основных видов нарушений законодательства о конкуренции, видов государственного антимонопольного контроля, вопросов адвокатирования конкуренции, проблем санкций за нарушения конкурентного (антимонопольного) законодательства.

Основной целью исследования является внесение рекомендаций по изменению концептуальных установок конкурентной (антимонопольной) политики и по совершенствованию действующего законодательства Республики Казахстан.

Предназначена для студентов экономических и юридических специальностей, работников предпринимательских структур, антимонопольного органа и других государственных органов, деятельность которых связана с регулированием экономики.

УДК 347.7

ББК 67

ISBN 978-601-80085-1-1.

(С) Бикебаев А.Ж., 2010.

Краткое содержание

Введение……………………………………………………………..……………

Глава 1. Конкуренция и доминирующее положение как правовые категории………………………………………………………………………..

Глава 2. Цели, место, история развития и источники конкурентного (антимонопольного) права………………………………………………………

Глава 3. Правовой статус антимонопольного органа Республики Казахстан: краткая история реформ и современное положение…………………………..

Глава 4. Основные виды нарушений законодательства о конкуренции………

Глава 5. Государственный контроль в области антимонопольного законодательства………………………………………………………..………..

Глава 6. Административно-процессуальные проблемы выявления антимонопольных правонарушений.……………………………………………

Глава 7. Адвокатирование конкуренции ……….……………………………...

Глава 8. Проблемы санкций за нарушения конкурентного (антимонопольного) законодательства………………………………………

Заключение……………………………………………………………………..

Полное содержание

Введение…………………………………………………………………

Глава 1. Конкуренция и доминирующее положение как правовые категории……………………………………………………………………….17

1.1. Теоретико-правовые взгляды и определение конкуренции………..17

1.1.1. Значение конкуренции ……………………………………………

1.1.2. Типы товарных рынков…………………………………………\….

1.1.3. Основные концепции конкуренции и правовое определение конкуренции…………………………………………………………………….

1.2. Определение доминирующего положения……………………………

1.2.1. Общие положения…………………………………………………

1.2.2. Одностороннее доминирование……………………………………..

1.2.3. Коллективное (совместное) доминирование………………………

1.3. Виды доминирующего положения……………………………………..

1.3.1. Естественная монополия………………………………………..

1.3.2. Государственная монополия.

1.3.3. Частная монополия, возникшая в результате предоставленной государством привилегии (дара).

1.3.4. Патентная монополия

1.3.5. Монополия советского наследия.

1.3.6. Монополия, возникшая в результате сделки по экономической концентрации.

1.3.7. Заслуженная монополия (монополия успеха).

1.4. Определение релевантного (определенного) товарного рынка.

1.4.1. Субъектный состав и объем рынка.

1.4.2. Товарные границы рынка.

1.4.3. Географические границы товарного рынка.

1.4.4. Временные границы рынка.

1.5. Реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение.

Глава 2. Цели, место, история развития и источники конкурентного (антимонопольного) права………………………………………………….

2.1. Взгляды на антимонопольное регулирование и конкурентное (антимонопольное) право (законодательство).

2.2. Цели конкурентного (антимонопольного) права (законодательства).

      1. 2.2.1. Цель по обеспечению эффективного процесса конкуренции.

2.2.2. Цель по созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков.

2.2.3. Цель по обеспечению единства экономического пространства и свободного перемещения товаров.

2.2.4. Цель по обеспечению свободы экономической деятельности в Республике Казахстан.

2.2.5. Цель по защите интересов (благосостояния) потребителей.

2.2.6. Цель по защите малого и среднего предпринимательства.

2.3. Место конкурентного (антимонопольного) права в системе права.

2.4. Краткая история развития и источники конкурентного (антимонопольного) права Республики Казахстан.

Глава 3. Правовой статус антимонопольного органа Республики Казахстан: краткая история реформ и современное положение.

3.1. Краткая история реформ антимонопольного органа РК.

3.2. Правовой статус антимонопольного органа Республики Казахстан.

Глава 4. Основные виды нарушений законодательства о конкуренции.

4.1. Антиконкурентные договоры.

4.1.1. Общие положения.

4.1.2. Состав административного правонарушения по совершению антиконкурентного соглашения.

4.1.2.1. Объект правонарушения.

4.1.2.2. Объективная сторона правонарушения.

4.1.2.3. Субъект правонарушения.

4.1.2.4. Субъективная сторона правонарушения.

4.1.3. Виды антиконкурентных договоров.

4.1.3.1. Горизонтальные антиконкурентные договоры.

4.1.3.1.1. Общие положения.

4.1.3.1.2. Картельные соглашения.

4.1.3.1.2.1. Картельные соглашения по горизонтальной фиксации цен.

4.1.3.1.2.2. Картельные соглашения по ограничению производства или реализации товара.

4.1.3.1.2.3. Картельные соглашения по разделу товарного рынка, потребителей и поставщиков.

4.1.3.1.2.4. Картельные соглашения между участниками торгов.

4.1.3.1.2.5. Картельные соглашения с целью группового бойкота и дискриминации конкурентов.

4.1.3.1.3. Некартельные горизонтальные антиконкурентные договоры.

4.1.3.2. Вертикальные антиконкурентные договоры.

4.1.3.3. Правило незаконности per se

4.1.3.4. Правило разумного подхода.

4.1.3.4.1. Условия допустимости антиконкурентных соглашений.

4.1.3.4.2. Соглашения, на которые не распространяются правила по запрету антиконкурентных договоров.

4.1.3.4.2.1. Лицензионные договоры, договоры, связанные с передачей технологий, и иные договоры, связанные с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности.

4.1.3.4.2.2. Договоры комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга).

4.1.3.4.2.3. Договоры о кооперации в научно-исследовательской и опытно-конструкторской работах.

4.1.3.4.2.4. Долгосрочный инвестиционный или концессионный договор.

4.1.3.4.2.5. Соглашения между субъектами рынка по разработке и принятию нормативных документов по стандартизации.

4.2. Злоупотребление доминирующим положением.

4.2.1. Общие положения.

4.2.2. Состав административного правонарушения по злоупотреблению доминирующим положением.

4.2.2.1. Объект правонарушения

4.2.2.2. Объективная сторона правонарушения.

4.2.2.3. Субъект правонарушения

4.2.2.4. Субъективная сторона правонарушения.

4.2.3. Виды злоупотреблений доминирующим положением.

4.2.3.1. Установление и поддержание монопольно высоких цен.

4.2.3.2. Установление и поддержание монопольно низких цен.

4.2.3.3. Установление и поддержание монопсонически низких цен.

4.2.3.4. Применение разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка без объективно оправданных на то причин.

4.2.3.4.1. Выборочное завышение цен.

4.2.3.4.2. Скидки, направленные на ограничение конкуренции.

4.2.3.4.2.1. Скидки, предоставляемые в зависимости от количества, стоимости и объема закупок.

4.2.3.4.2.2. Скидки за выполнение плана продаж.

4.2.3.4.2.3. Скидки за преданность или лояльность.

4.2.3.4.2.4. Скидки за приобретение связанных товаров и товаров, продаваемых единым пакетом.

4.2.3.5. Необоснованный отказ от заключения сделки.

4.2.3.6. Фиксация перепродажных цен.

4.2.3.7. Эксклюзивное дилерство/продажа товаров только одной торговой марки (Single Branding).

4.2.3.8. Установление ограничений на перепродажу купленных товаров по территориальному признаку (эксклюзивное дистрибьюторство) и кругу покупателей (эксклюзивное распределение потребителей).

4.2.3.9. Другие виды действий, признаваемые согласно Закону о конкуренции злоупотреблением доминирующим положением.

4.2.3.9.1. Обусловливание либо навязывание заключения соглашения путем принятия субъектом рынка дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений.

4.2.3.9.2. Необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки.

4.3. Антиконкурентные действия государства.

4.3.1. Запрет антиконкурентных действий государства как составная часть конкурентного права.

4.3.2. Состав административного правонарушения по совершению антиконкурентного действия государственным органом.

4.3.2.1. Объект правонарушения.

4.3.2.2. Объективная сторона правонарушения.

4.3.2.3. Субъект правонарушения.

4.3.2.4. Субъективная сторона правонарушения.

4.3.3. Виды антиконкурентных действий государственных органов.

4.3.3.1. Предоставление отдельному субъекту рынка эксклюзивных (монопольных) прав на осуществление предпринимательской деятельности.

4.3.3.2. Предоставление отдельным субъектам рынка льгот или преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности, которые ставят их в привилегированное положение по отношению к другим субъектам рынка.

4.3.3.3. Создание ограничивающих конкуренцию или ущемляющих права и интересы потребителей препятствий осуществлению предпринимательской деятельности.

4.3.4. Нормы о запрете антиконкурентных действий государственных органов и законодательство о борьбе с коррупцией.

4.4. Недобросовестная конкуренция.

4.4.1. Проблемы законодательного определения недобросовестной конкуренции.

4.4.2. Состав административного правонарушения по совершению недобросовестной конкуренции.

4.4.2.1. Объект правонарушения.

4.4.2.2. Объективная сторона правонарушения.

4.4.2.3. Субъект правонарушения.

4.4.2.4. Субъективная сторона правонарушения.

4.4.3. Формы недобросовестной конкуренции.

4.4.3.1. Неправомерное использование товарных знаков, упаковки.

4.4.3.2. Неправомерное использование товара другого производителя.

4.4.3.3. Копирование внешнего вида изделия.

4.4.3.4. Дискредитация субъекта рынка.

4.4.3.5. Заведомо ложная, недобросовестная и недостоверная реклама. 

4.4.3.6. Реализация товара с принудительным ассортиментом.

4.4.3.7. Призыв к бойкоту продавца (поставщика) или его товара.

4.4.3.8. Призыв к дискриминации покупателя (поставщика).

4.4.3.9. Призыв к разрыву договора с конкурентом.

4.4.3.10. Подкуп работника продавца (поставщика). Подкуп работника покупателя.

4.4.3.11. Неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну.

4.4.3.12. Некорректное сравнение товаров в рекламной и иной информации.

Глава 5. Государственный контроль в области конкурентного (антимонопольного) законодательства.

5.1. Контроль за экономической концентрацией.

5.1.1. Общие положения.

5.1.2. Процедура рассмотрения ходатайства на получения разрешений на экономическую концентрацию.

5.2. Контроль за предоставлением государственной помощи.

5.2.1. Общие положения.

5.2.2. Пределы действия правила о предварительном получении согласия антимонопольного органа на предоставление государственной помощи.

5.2.2.1. Ограничение по кругу лиц, предоставляющих государственную помощь.

5.2.2.2. Ограничение по предмету государственной помощи.

5.2.2.3. Ограничение в отношении преимуществ, предоставляемых в соответствии с положениями законов РК.

5.2.2.4. Ограничение в отношении наделения имуществом государственных предприятий.

5.2.3. Метод определения понятия «более выгодные условия ведения предпринимательской деятельности».

5.2.4. Порядок предоставления государственной помощи.

5.2.5. Допустимость государственной помощи.

5.3. Контроль за государственным участием в предпринимательской деятельности. 

5.4. Особенности регулирования и контроля субъектов естественной монополии.

Глава 6. Административно-процессуальные проблемы выявления антимонопольных правонарушений.

6.1. Общие положения.

6.2. Расследование нарушений антимонопольного законодательства (антимонопольное расследование).

6.3. Производство по рассмотрению дела об административном правонарушении.

Глава 7. Адвокатирование конкуренции.

Глава 8. Проблемы санкций за нарушения конкурентного (антимонопольного) законодательства.

8.1. Общие положения юридической ответственности за нарушение конкурентного (антимонопольного) законодательства.

8.2. Государственное регулирование цен на товары лиц, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение.

8.3. Меры административного принуждения, применяемые в конкурентном (антимонопольном) законодательстве.

8.3.1. Меры административного пресечения.

8.3.2. Меры административного взыскания за осуществление монополистической деятельности.

8.3.2.1. Административный штраф.

8.3.2.2. Конфискация монопольного дохода.

8.3.2.3. Иск о принудительном разделении субъекта рынка или выделении из его состава на базе его структурных подразделений одного или нескольких юридических лиц.

8.3.2.4. Стимулирование раскрытия фактов совершения антиконкурентных договоров.

8.3.3. Меры административного взыскания за нарушение законодательства о государственной монополии.

8.3.4. Меры административного взыскания за неправомерные действия субъектов рынка при экономической концентрации.

8.3.5. Меры административного взыскания за невыполнение предписания антимонопольного органа и нарушение обязательств по предоставлению информации и создание препятствий доступу в помещения и на территорию.

8.3.6. Меры административного взыскания за антиконкурентные действия государственных органов.

8.3.7. Меры административного взыскания за недобросовестную конкуренцию.

8.4. Уголовно-правовая ответственность за монополистическую деятельность.

8.5. Некоторые аспекты гражданско-правовой ответственности за монополистическую деятельность.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

Предисловие

При написании предисловия к книге научного характера обычно нужно несколько абстрагироваться от личности автора книги, чтобы анализ работы получился достаточно объективным. Но эта книга – случай особый. Оценить ее в полной мере невозможно, не обратившись к фигуре ее автора, а также обстоятельствам создания книги.

Юрист А.Ж. Бикебаев – специалист, хорошо известный в Казахстане и за рубежом. Того, что он написал и сделал за свою жизнь по этой проблеме, с избытком хватило бы на докторскую диссертацию. Никто не удивляется тому, что многие пишут наспех кандидатскую диссертацию по вопросам, не требующим глубокого изучения, но вместо такого распространенного подхода А.Ж. Бикебаев вот уже около пяти последних лет занимается глубоким исследованием совершенно особой, практически неисследованной темы – проблемами конкурентной (антимонопольной) политики и права Республики Казахстан.

Роль конкурентной (антимонопольной) политики и права в общественной жизни и экономической системе с каждым годом повышается. Потребность в конкуренции для повышения эффективности экономики, в свою очередь, вызывает необходимость в осуществлении государством в высшей степени разумной и сбалансированной конкурентной (антимонопольной) политики.

Вот почему на сегодня очень актуально исследовать имеющиеся проблемы в сфере антимонопольного регулирования. Но чтобы взяться за такую тему, нужно иметь неординарное мужество – первопроходец будет иметь минимум ориентиров, а критики отыщут в его словах, все реальные ошибки (которые в такой ситуации просто неизбежны) и припишут множество выдуманных.

А.Ж. Бикебаев это сознавал и тем не менее взялся за столь “опасное” дело. Причем эта работа ни в коей мере не являлась чисто умозрительным интеллектуальным упражнением. Каждое положение, высказанное А.Ж. Бикебаевым в этой книге, имеет тесную связь с реальной ситуацией и, в конечном итоге, отражает наличие той или иной практической проблемы. Большинство предложений автора в этой книге содержат конкретные рекомендации законодателю, а иногда и целые программы изменений законодательства. В свою очередь, практикующий юрист, прочитав эту книгу, скорее всего, обнаружит, что некоторые внешне чисто теоретические рассуждения в действительности позволяют найти ответы на вопросы, постоянно возникающие в его повседневной работе.

Более того, конкретные предложения автора, как правило, прямо ориентированы на решение той или иной практической проблемы, чрезвычайно актуальной и спорной на момент написания книги. В целом, для этой книги характерна тесная увязка теоретических положений с учетом практических последствий их применения. Причем высказываемые теоретические положения часто выходят за пределы исключительно теории конкурентного (антимонопольного) права.

В то же время предлагаемые решения были выбраны автором с точки зрения максимальной эффективности в отношении функционирования всей антимонопольной системы, а не удобства для той или иной группы участников в конкурентной сфере. Например, критикуя некоторые положения Закона РК «О конкуренции» от 25 декабря 2008 г., автор пишет: «Казахстанское конкурентное законодательство учитывает большинство традиционных целевых установок современного антимонопольного законодательства, однако при этом, к сожалению, в нем не учтены многие теоретические разработки экономической науки, а также достижения американского и европейского антимонопольного правового регулирования, которые закреплены в базовых судебных решениях, а не в законодательных актах. Упрощенное понимание конкурентного законодательства без учета обширной судебной и административной практики в конечном итоге приводит к тому, что наше конкурентное законодательство является одним из самых антиконкурентных и антирыночных в мире, с большим количеством внутренних противоречий, нестыковок, а самое главное, содержащим нормы, прямо противоположные продекларированным целям. Идеи справедливости и разумности, которые должны лежать в основе конкурентного законодательства, хоть и отчасти присутствуют в Законе о конкуренции, однако переплетаются с нормами, являющимися откровенно вредными и несправедливыми по отношению к частному бизнесу. В этой связи наряду с теми положительными целями, которые прямо выделены в Законе о конкуренции, в конкурентном законодательстве имеются и негативные цели (последствия), которые должны быть устранены скорейшим образом». Стремление найти истину заставляло автора книги часто вступать в острые дискуссии (даже в тех случаях, когда выгоднее было промолчать) и указывать ошибочность определенных действий или общей позиции антимонопольных органов (примеры этому легко найти в этой книге). Это нужно учитывать при оценке той активной критики, которой подвергались высказывания А.Ж. Бикебаева со стороны его оппонентов, когда он опубликовал ряд своих статей по этой проблеме в СМИ.

В свое время опубликованные автором в СМИ статьи по этой проблеме писались в конкретной ситуации как определенная реакция на возникшую проблему. В то же время, тот факт, что систематизация основных предложений автора позволила получить практически полноценный учебник по теории конкурентного (антимонопольного) права, показывает, что, работая над этими статьями, автор имел в виду нечто большее, чем подготовка только одной лишь обособленной статьи. Действительно, в последние годы А.Ж. Бикебаев начал подготовку к написанию книги, где главным практическим результатом исследования должно было стать скорейшее совершенствование конкурентного (антимонопольного) законодательства и практики его применения. Аналог такой книги невозможно найти в отечественной литературе. Подбирался подготовительный материал, составлялся план работы, продумывалась ее общая концепция... Апробацию разработанные конструкции и положения проходили на конкретных практических проблемах, ставших непосредственным поводом к написанию соответствующей статьи. Не все найденные решения в полной мере удовлетворяли автора, некоторые из них подвергались пересмотру, корректировке, другие уточнялись и углублялись. Внимательный читатель заметит определенное изменение взглядов автора, их развитие. Это позволяет понять, как развивались те или иные теории, увидеть их в динамике.

Читать эту книгу одновременно и легко, и сложно. Легко, потому что она написана интересно, можно сказать даже увлекательно, что вообще-то редкость в научной литературе. Не может не привлечь и логическая ясность и четкость изложения. Трудно читать, потому что это не чтение для отдыха. Автор требует от читателя не просто пассивного восприятия его идей, но активного их осмысления, самостоятельной работы над высказанными им положениями. Нельзя не заметить и того, что текст книги весьма “плотен” в идейном наполнении. Автор часто лишь обозначает ту или иную мысль, указывает возможное направление ее дальнейшего развития, предоставляя читателю возможность сделать свои выводы. Это связано, в определенной мере, с тем, что рассматриваемые в книге проблемы в значительной мере являются малоизученными: невозможно уделять достаточное внимание как основным принципиальным аспектам, так и возникающим при их изучении вопросам второго плана (не коснуться которых иногда просто невозможно). В то же время это вызвано и тем, что А.Ж. Бикебаев пишет свою книгу в расчете на серьезного читателя, действительно интересующегося проблематикой конкурентного (антимонопольного) права и готового к серьезной работе над рассматриваемыми вопросами. При изучении (именно изучении, а не быстром прочтении) книги неизбежно потребуется вновь обращаться к уже прочитанному тексту, поскольку иногда, только закончив чтение одной главы, начинаешь понимать мысли автора, изложенные в ее начале.

Конечно, вряд ли можно согласиться со всеми без исключениями положениями, изложенными в книге. Работа содержит моменты, требующие как дальнейшего обсуждения, так и вызывающие критические замечания.

Так, представляется, что отдельные положения книги могут показаться спорными и даже неприемлемыми, вызвать возражения и неприятие, однако она, бесспорно, содержит решение крупной правовой проблемы в конкурентной сфере. В работе содержится целый ряд идей, положений и выводов, отличающихся существенной научной новизной и имеющих большое значение для науки, законотворческой и правоприменительной деятельности.

С.С. Молдабаев

Директор Института Генеральной прокуратуры

Доктор юридических наук, профессор

ВВЕДЕНИЕ

Конкурентная (антимонопольная) политика является одним из наиболее важных направлений деятельности государства наряду с фискальной, оборонной, монетарной и правоохранительной деятельностью.

Антимонопольное регулирование направлено на вмешательство государства в экономику путем ограничения одного из краеугольных принципов рыночной экономики - свободы предпринимательской деятельности. При этом ограничивается свобода всех субъектов рынка, а не только тех компаний, которые получили значительную рыночную власть благодаря помощи со стороны государства или же вследствие сохранения монопольной власти, сложившейся в советское время, либо в результате иных незаслуженных факторов.

Ограничивая предпринимательскую свободу, антимонопольное регулирование, как и любое другое вмешательство государства в деятельность хозяйствующих субъектов, мешает субъектам рынка в достижении ими целей по увеличению прибыли и доли на рынке. Однако такое вмешательство государства вызывается необходимостью обеспечения роста и процветания национальной экономики и благосостояния потребителей. Эти цели согласно экономической науке могут быть достигнуты лишь при наличии свободной конкуренции на рынке.

Вместе с тем, нерациональное ограничение свободы предпринимательской деятельности может причинить значительный вред бизнесу и экономике страны в целом. В этой связи чрезвычайно важным является соблюдение баланса между целью государства по развитию предпринимательской деятельности, с одной стороны, а также целью по защите конкуренции и обеспечению благосостояния потребителей, с другой стороны.

Как показывает передовой опыт антимонопольного регулирования в мире, государство должно крайне щепетильно относиться к свободе предпринимательской деятельности и ограничивать деятельность хозяйствующих субъектов только в исключительных случаях. Однозначно, что антимонопольное регулирование вместо защиты конкуренции не должно сводиться к защите интересов отдельных конкурентов на рынке, а также не должно приводить к превалированию текущих краткосрочных интересов потребителей над интересами бизнеса и долгосрочными экономическими целями государства. Нарушение баланса между интересами предпринимательства и интересами потребителей в конечном итоге может привести к серьезным отрицательным последствиям для экономики страны.

История развития конкурентного (антимонопольного) законодательства в нашей стране показывает, что этот баланс зачастую не выдерживается, и это приводит к несправедливому ограничению свободы предпринимательства. Кроме того, антимонопольное регулирование в нашей стране не обеспечивало и не обеспечивает должным образом эффективную защиту от монополистической деятельности, осуществляемой субъектами рынка, и антиконкурентных действий, осуществляемых государственными органами. Как следствие этого, с одной стороны, государство, ограничивая отечественный бизнес (из соображений необходимости обеспечения кратковременных интересов потребителей), поддерживает иностранного производителя, а, с другой стороны, не обеспечивая в должной мере борьбу против монополистической деятельности субъектов рынка и антиконкурентных действий государственных органов, лишает потребителей перспектив повышения их благосостояния.

Отсутствие разумной и эффективной конкурентной (антимонопольной) политики в экономике страны прослеживалось практически с середины 90-х годов прошлого века. Об этом также свидетельствует недостаточность правовых и экономических исследований проблематики в Казахстане и, соответственно, отсутствие квалифицированных кадров в сфере конкурентного (антимонопольного) права. Поэтому вполне актуальными на сегодня остаются следующие слова П.В. Своика, написанные им еще в 1995 году: «Казахстан, только начавший путь к цивилизованному рынку, мало знаком даже с теорией, не говоря уже о практике хозяйственной конкуренции. Антимонопольная и ценовая политика в условиях рыночной экономики пока не стала предметом изучения в вузах, отсутствуют применимые к сегодняшним условиям учебные и методические пособия. Основная масса практических работников предприятий и органов власти, включая тех, кто непосредственно обеспечивает проведение экономических реформ, не имеют, к сожалению, даже начальной подготовки по этой основополагающей рыночной дисциплине».1

Определенные ожидания по улучшению конкурентной политики были связаны с работой правительства, возглавляемого Премьер-министром РК К.К. Масимовым, который, выступая в Парламенте РК в 2007 году, обозначил необходимость реформ в сфере конкурентной политики, в частности, по институциональному усилению антимонопольного органа.2 Создание впоследствии Указом Президента РК3 от 13 октября 2007 года Агентства РК по защите конкуренции действительно является значимым шагом на пути повышения эффективности антимонопольного регулирования.

Столь же важной была инициатива Президента РК Н.А. Назарбаева в Послании народу Казахстана «Рост благосостояния граждан Казахстана — главная цель государственной политики» от 6 февраля 2008 года по подготовке нового закона о конкуренции, который «послужит серьезным толчком для роста предпринимательской активности в стране».4 Данное поручение было исполнено принятием 25 декабря 2008 года Закона «О конкуренции» (далее – Закон о конкуренции; Закон о конкуренции 2008 года)5.

Вместе с тем, указанные инициативы на деле оказались не столь эффективными. Вследствие множества объективных и субъективных причин конкурентная (антимонопольная) политика и законодательство в нашей стране все еще находятся не на должном уровне. Новое законодательство о конкуренции сохранило множество положений, которые в значительной степени ограничивают предпринимательскую свободу, и антимонопольный орган, применяя такое законодательство, может повредить бизнесу.

Таким образом, отмечавшийся рядом авторов институционально-методологический кризис в политике антимонопольного регулирования, «когда в течение длительного времени все попытки институциональных и законодательных преобразований антимонопольного регулирования, разработки ее концепции оказываются безуспешными»6, все еще не завершился.

Конкурентное (антимонопольное) законодательство в нынешнем его виде является образцом любительского подхода к процессу правотворчества. Конкурентная (антимонопольная) политика имеет более чем 100-летнюю историю, реализуется в более чем в 100 странах мира, накоплен большой опыт ее применения антимонопольными органами и судами в других странах мира, принят модельный закон о конкуренции ЮНКТАД, проводятся различные обобщающие исследования в рамках Международной конкурентной сети, ОЭСР и других международных и национальных организаций. Вроде бы все просто, необходимо изучить передовой опыт антимонопольного регулирования, вычленить все лучшее, что есть в мире, и на этой основе принять современный, отвечающий всем важным критериям закон о конкуренции. Однако раз за разом столь важный для экономики закон пишется «на коленках», принимается в спешке и без учета основ экономической теории и правовой науки. Очевидно, это объясняется отсутствием соответствующих теоретических исследований этой проблематики, учебных пособий и квалифицированных кадров, знакомых с теорией и практикой антимонопольного регулирования в нашей стране и за рубежом. В первую очередь законодатель не учел особенности конкурентного (антимонопольного) права в странах, являющихся «законодателями мод» в этой сфере, а именно то, что норма английского права не воплощается в законодательной формуле, а является неотделимой от отдельных элементов конкретного судебного дела, и только такие элементы и дают возможность понять ее значение.7

Получившееся в итоге конкурентное (антимонопольное) законодательство оставляет желать лучшего. Здесь совершенно уместными являются слова судьи Верховного суда США Л. Брандейс о том, что «едва ли кто будет отрицать, что юрист, не изучающий экономику и социологию, с большой вероятностью может стать подлинным врагом общества».8 Однако, еще хуже, когда закон пишется юристами с позиции своевольного понимания конкурентной (антимонопольной) политики и права на основе волюнтаристского подхода к формулированию основных положений законодательства. Подход, примененный при принятии Закона РК «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (далее – Закон о конкуренции 2006 года)9 и Закона о конкуренции 2008 года, можно сравнить со случаем, когда человек два раза заново изобретал велосипед, в итоге получив вместо современной модели механизм с непропорциональными элементами и неэффективными системами, который запросто может привести его владельца к аварии.

В связи с вышеизложенным основной целью автора при написании настоящей монографии была выработка рекомендаций по совершенствованию конкурентного (антимонопольного) законодательства Республики Казахстан. Для достижения этой цели проведено исследование истории и текущего состояния конкурентного (антимонопольного) законодательства Республики Казахстан, в том числе путем сравнения его с законодательством других стран мира, а также произведена попытка проанализировать теоретические аспекты конкурентного (антимонопольного) права и представить свое мнение по некоторым наиболее актуальным вопросам правовой науки.

При проведении исследования были изучены и использованы труды казахстанских ученых-правоведов: Д.В. Акрачковой, Ю.Г. Басина, Д.А. Братуся, А.Е. Дуйсеновой, А.Г. Диденко, И.У. Жанайдарова, Г.Т. Казиевой, Т.Е. Каудырова, С.С. Молдабаева, С.П. Мороз, Н.Ф. Мухамедовой, Р.А. Подопригора, Б.В. Покровского, И.В. Романковой, М.К. Сулейменова, А.А. Таранова.

Автором были изучены и использованы работы экономистов: С.Л. Брю, Е. Глазовой, Р. Дорнбуш, Дж. М. Кларка, Ф. Котлера, В.И. Ленина, К.Р. Макконел, К. Маркса, А. Маршалла, А.Г. Милейковского, С. Никитина, Ю.Я. Ольсевича, А.Б. Омаровой, Я.А. Певзнер, М. Портера, Дж. Робинсон, Д. Росса, П. Салена, Ш.Ж. Сеилова, П. В. Своика, А. Смита, П. Сраффа, М. Степановой, С. Фишера, Ф.А. Хайека, Ф. Шерера, Р. Шмалензи, М.В. Шишкина, Й. Шумпетера, Э. Чемберлина.

Автором изучены и использованы работы таких советских и иностранных авторов как: С.С. Алексеев, Д. Арментано, Н.А. Баринов, Д.Н. Бахрах, А. Биндельс, Л.О. Бланко (L.O. Blanco), М.И. Брагинский, Л.Б. Бурякова, А.Н. Варламова, В.В. Витрянский, Э. Гелхорн (E. Gellhorn), Р.С. Гринберг, Э. Даниельс, А. Джонс (A. Jones), Т. ДиЛоренцо, В.И. Еременко, О.А. Жидков, О.С.Иоффе, Н.И. Клейн, Р. Книпер, В.Е. Ковачич (W.E. Kovacic), М.Ю. Козлова, И.В. Князева, С.Н. Кондратовская, И. Де Леон, Р.З. Лившиц, А.Е. Лунев, А.В. Лансков, В.С. Нерсесянц, А. Никпэй (A. Nikpay), С.А. Паращук, С.Дж. Рейнольдс, Ю.Б. Рубин, Н.Г. Салищева, Р.М. Салсман, Б. Сефрин (B. Sufrin), С.С. Студеникин, А.Н. Толоконников, К. Ю. Тотьев, Дж. Фоулл (J. Faull), Г. Халл, А.Г. Цыганов, Н.И. Ячеистова.

В работе использовались нормативно-правовые акты, специальная литература, периодическая пресса, интернет-ресурсы Казахстана и зарубежных стран. Значительная часть информации почерпнута из исследований, проведенных ОЭСР, ООН, Международной конкурентной сетью. Большое влияние на проведенное исследование оказал опыт работы автора в антимонопольном органе, в частности, руководство рабочими группами по проведению антимонопольных расследований по конкретным нарушениям антимонопольного законодательства, а также руководство рабочей группой по подготовке изменений и дополнений в законодательство о конкуренции. Автором в течении 2008-2009 годов опубликовано более 30 публицистических и научных статей в средствах массовой информации по актуальным вопросам конкурентного (антимонопольного) права и политики.

Монография не претендует на исчерпывающий анализ проблем конкурентного (антимонопольного) права и политики. При этом в виду того, что конкурентное законодательство в будущем будет претерпевать изменения, в том числе вследствие появления в экономической и правовой науке новых подходов к регулированию рынка, монография неизбежно будет устаревать. Главным практическим результатом данного исследования должно стать скорейшее совершенствование конкурентного (антимонопольного) законодательства и практики его применения. С позиции же научных аспектов работы автор понимает, что многие положения проведенного исследования являются дискуссионными, и выражает надежду на то, что монография вызовет активный интерес других исследователей (экономистов и юристов) к данному направлению деятельности государства, что в итоге должно еще в большей мере качественно улучшить государственную конкурентную политику.

Автор выражает благодарность директору НИИ частного права КазГЮУ, академику НАН РК, д.ю.н., профессору М.К. Сулейменову, директору Института при Генеральной прокуратуре РК, д.ю.н., профессору С.С. Молдабаеву, исполнительному директору Казахстанского международного арбитража, к.ю.н. А.Е. Дуйсеновой за предоставление ценных критических замечаний и советов по существу работы; международному эксперту в области конкурентного права С. Дж. Рейнольдс за помощь в подборе литературы по конкурентному праву Европейского Союза и США, а также за предоставление ценных советов.

Автор будет благодарен за любые комментарии, критические замечания, рекомендации и предложения, присланные по адресу: Abikebaev@szp.kz.

Бикебаев Айдын Жолшиевич,

Алматы, 2010 г.

Глава 1. Конкуренция и доминирующее положение как правовые категории.

1.1. Теоретико-правовые взгляды и определение конкуренции.

Если дать самое краткое определение рыночной экономики, то это – строй конкуренции.10

Рыночная экономика, основанная на частной собственности, свободе предпринимательской деятельности и свободной конкуренции, привела к стремительному росту благосостояния человечества. Однако время от времени возникают сомнения в ее эффективности и справедливости, хотя всякие сомнения, казалось бы, должны были окончательно исчезнуть с крахом Советского Союза, система хозяйствования которого строилась на административном управлении и полном отрицании принципов рыночной экономики.

В последнее время на фоне мирового экономического кризиса часто говорится о конце капитализма и чуть ли не о возврате к социалистическому способу хозяйствования. Такие же призывы были и в годы Великой депрессии 1930-х, и в периоды других многочисленных экономических кризисов. При этом забывается, что мир давно отказался от господствовавшей до Великой депрессии теории «совершенной конкуренции», согласно которой «невидимая рука рынка» наилучшим образом регулирует экономику. Вместо нее правительства всего мира взяли на вооружение идею Дж. М. Кейнса, суть которой сводится к необходимости вмешательства государства в экономику, т.е. в отрицании неоклассической политэкономии. Э. Кинг охарактеризовал ее следующей фразой: «Когда-то человек верил, что миром правит бог. Потом он стал считать, что миром правит рынок. Сегодня он убежден, что эта роль принадлежит правительству».11

«Капитализм не может больше существовать на основе саморегулирования, - утверждал Кейнс. Государство должно взять на себя задачу регулирования экономики. Эта задача сводится главным образом к тому, чтобы поддерживать и стимулировать платежеспособный спрос, который имеет тенденцию хронически отставать от производства. Таким путем надо бороться с безработицей и недогрузкой предприятий. Частных капиталистов необходимо постоянно подталкивать, чтобы они делали инвестиции капитала, т.е. строили новые предприятия, расширяли производство. Невмешательство государства в экономику, которое полтора столетия провозглашала буржуазная политическая экономия, по мнению Кейнса, ложная и опасная идея. Прежде всего, государство должно обеспечить изобилие денег в стране и их «дешевизну», т.е. низкие ставки ссудного процента. При таком положении капиталисты будут охотно брать в банках ссуды, делать инвестиции, а значит, нанимать рабочих и выплачивать им заработную плату. Свобода торговли – предрассудок. Если это необходимо для полной занятости, допустимы и ограничения ввоза иностранных товаров, и демпинг (вывоз своих товаров по низким ценам для захвата рынков), и девальвация валюты».12

При этом сам Дж. М. Кейнс «указывал, что его рекомендации в области экономической политики необходимо применять лишь во время кризиса. Когда экономику удастся вытащить из трясины кризиса, помощь государства, по его мнению, перестает быть необходимой, и тогда в полной мере вступают в силу традиционные методы рыночного регулирования, предусмотренные неоклассиками».13 Теории кейнсианства не противоречит экономическая политика М. Тэтчер и Р. Рейгана, основанная на неоклассических теориях рынка, поскольку и в ней учитывался совет первого министра экономики ФРГ и отца немецкого экономического чуда Эрхарда принимать «кейнсианское лекарство» в строго отмеренных дозах и не слишком долго».14 Поэтому наблюдавшиеся в течение 2009 года во всем мире процессы огосударствления экономики не свидетельствуют об отказе от рынка в пользу государственного управления экономикой, а лишь являются воплощением господствующей на протяжении свыше 70 лет теории кейнсианства.

Идеи «кейнсианства» находят отражение и в политике казахстанского правительства. Как сообщил 26 марта 2009 года на селекторном совещании в Правительстве Премьер-министр РК К.К. Масимов, «… На этот период, начиная с сегодняшнего дня и до конца этого года, далее будет видно, мы переходим фактически на «ручное» управление экономикой. Другого выхода на сегодняшний день я не вижу. В чистом виде рынок на период кризиса не работает, поэтому мы должны довести все ранее начатое».15 При этом Премьер-министр не раз говорил о том, что «в настоящее время мы не отказываемся от принципов рыночной экономики, потому что ничего лучше рыночной экономики на сегодняшний день не придумали».16

Для большинства взрослого населения Казахстана, жившего в Советском Союзе, все еще свежи воспоминания о социалистическом методе хозяйствования с такими его «прелестями», как повсеместный блат, очереди, дефицит товаров, плохой сервис и т. д. «В условиях постоянного дефицита и отсутствия выбора, у кого купить продукцию, повышение цены, сокращение ассортимента и любое другое ухудшение характеристики товара мало сказывалось на изменении спроса на продукцию. Предприятию нечего было бояться за сбыт своей продукции».17 «Реально отсутствие конкуренции приводило к тому, что, с одной стороны, страдал сам потребитель, а с другой – страдала экономика страны в целом, так как у производителей не было стимула заботиться о развитии производства, повышать конкурентоспособность своей продукции».18

Именно в этой связи, несмотря ни на какие экономические кризисы, альтернативы рыночным принципам и конкуренции не существует. Потребность в конкуренции для повышения эффективности экономики в свою очередь вызывает необходимость в осуществлении государством высшей степени разумной и сбалансированной конкурентной (антимонопольной) политики.

1.1.1. Типы товарных рынков.

Правовое определение конкуренции является важным, поскольку от этого зависит то, какую конкуренцию в итоге государство должно развивать и защищать. Однако рассмотрение данного явления лучше всего начать через призму его соотношения с реальными типами товарных рынков, а именно: совершенной (чистой) конкуренции, монополистической конкуренции, олигополистической конкуренции, чистой монополии.

До середины 20-х годов XX века под конкуренцией фактически безальтернативно понималась лишь совершенная (чистая) конкуренция, при которой отсутствуют барьеры для входа на отдельно взятый товарный рынок и выхода из него, поэтому на нем работает множество небольших производителей однородной стандартной продукции, обладающих всей необходимой информацией о рынке, в том числе о ценах, качестве товаров, действиях конкурентов и т. д. При этом антиподом рынка совершенной конкуренции справедливо признавался рынок чистой монополии. Таким образом, монополия – это абсолютная власть на рынке одного единственного субъекта, которая дает ему возможность исключительного распоряжения ресурсами, оказания давления на конкурентов, потребителей и общество в целом для достижения главной цели - получать монопольный доход, при этом попутно игнорируя потребности всех иных лиц. Законодательство РК понятие чистой монополии определяет посредством термина «монопольное положение». Ст. 6 Закона о конкуренции под монопольным положением признает положение субъектов естественной монополии, государственной монополии, а также субъектов рынка, занимающих стопроцентную долю на соответствующем товарном рынке.

Основы теории совершенной конкуренции были заложены в работах А. Смита и Л. Вальраса. В последующем статус теории совершенной конкуренции был укреплен Фрэнком Х. Найтом, отцом-основателем чикагской школы экономики свободного рынка, благодаря его книге «Риск, неопределенность и прибыль», выпущенной в 1921 году, где было дано первое подробное изложение теории и список требований, впоследствии дословно включенных в учебники.19 Совершенная конкуренция по Ф.Х. Найту представляет собой следующее: «Каждый всеведущ в отношении всех экономических возможностей; все факторы производства бесконечно изменчивы и бесконечно делимы; на каждом рынке имеется бесконечное число покупателей и продавцов; никто не испытывает «сентиментальный» (т.е. нематериальный) интерес к кому-либо; все конкурирующие фирмы выпускают идентичную продукцию, и ни одно производство не использует инновации. В этих условиях … ни одна из компаний не сможет заработать больше, чем требуется для покрытия их операционных издержек, плюс процентный доход на ее капитальные вложения, и никакая часть «дохода общества» не будет изъята в качестве «чистой» прибыли».20

Как правильно пишут С. Фишер, Р. Дорнбуш, Р. Шмалензи, «А. Смит и затем другие экономисты показали, что совершенная конкуренция есть благо для экономики в целом, поскольку она приводит к эффективному распределению ресурсов, т.е. такому, при котором ресурсы не растрачиваются впустую».21

А. Смит отождествлял конкуренцию с «невидимой рукой рынка» и одним из первых экономистов предоставил цельное видение необходимости конкуренции. Основными условиями функционирования конкуренции по А. Смиту являются следующие:

  • конкуренты должны действовать независимо, а не в сговоре;

  • число конкурентов (потенциальных или уже имеющихся) должно быть достаточным, чтобы исключать экстраординарные доходы;

  • экономические субъекты должны обладать приемлемыми знаниями рыночных возможностей;

  • должна быть свобода действовать в соответствии с этим знанием;

  • необходимо выждать время, чтобы направление и объем потока ресурсов стали отвечать желанию владельцев.22

Как видно из вышеуказанных условий, А. Смит предвосхитил теорию «совершенной конкуренции», указав на необходимость множества конкурентов на рынке, чтобы исключить экстраординарные доходы (что возможно лишь при «атомистической» структуре рынка, присущей рынку совершенной конкуренции, и невозможно в условиях олигополистической структуры рынка), а также выделив условие о доступности информации о рынке. В свою очередь условие о недопустимости сговоров между конкурентами, по сути, предвосхитило современное антимонопольное регулирование, одним из главных элементов которого является предупреждение, выявление и пресечение сговоров между конкурентами.

Другим основателем теории «совершенной конкуренции», ставшей классической в экономической науке, является французский экономист Л. Вальрас. При этом он понимал утопичность условий совершенной конкуренции и тем самым был против использования его в качестве эталона. Он сравнивал общее экономическое равновесие в условиях «совершенной конкуренции» с зеркальной гладью озера. Однако, по его мнению, подобная ситуация сиюминутна, «налетает ветер, колышащий эту гладь», - в реальной жизни фирмы начинают влиять на цены товаров, тем самым подрывая состояние «совершенной конкуренции».23

Ф. Шерер и Д. Росс определяют совершенную конкуренцию как «рыночную ситуацию, при которой число фирм, продающих однородный продукт, настолько велико, а доля конкретной фирмы настолько мала, что никакая фирма одна и самостоятельно не может существенно повлиять на цену товара путем изменения объема продаж».24 При этом выбор данными авторами определения совершенной конкуренции, акцентирующей внимание на структуре рынка, объясняется тем фактом, что возможна чистая конкуренция – без соперничества. В качестве примера данные авторы приводят двух жителей Айова, выращивающих кукурузу на близлежащих фермах и которые являются чистыми конкурентами, но не соперниками в указанном смысле, поскольку рынок кукурузы настолько велик относительно потенциального предложения двух фермеров, что может легко поглотить их предложение.25

Понимание несостоятельности теории совершенной конкуренции для объяснения реальной ситуации разделялось многими экономистами. Так, основоположник научного коммунизма К. Маркс писал, что «в практической жизни мы находим не только конкуренцию, монополию, их антагонизм, но также и их синтез, который есть не формула, а движение. Монополия производит конкуренцию, конкуренция производит монополию. Синтез заключается в том, что монополия может держаться лишь благодаря тому, что она постоянно вступает в конкурентную борьбу».26

Однако наиболее четко доказал несостоятельность концепции «совершенной (чистой) конкуренции» итальянский экономист П. Сраффа в 1926 г. в статье «Законы эффективности при конкурентных условиях»27. По поводу этой статьи Дж. Робинсон заметила, что «его теория – поворотный пункт в освобождении экономического анализа от тирании условия «совершенной конкуренции».28

П. Сраффа «ввел фундаментальную предпосылку своей теории, согласно которой покупателям не безразлично, у кого они покупают свой товар. В реальной жизни, считал Сраффа, на покупку товара влияет личное знакомство покупателя и продавца, возможность получить кредит у той или иной фирмы, местонахождение рынка, на котором осуществляется покупка. Кроме этого, на покупательский спрос воздействуют такие факторы, как реклама, внешний вид товара, его упаковка, наконец, установившиеся традиции покупки, и все это ведет к дифференциации спроса на однородные товары, производимые и продаваемые различными фирмами, считал он, подобная ситуация, по мнению Сраффы, приводит к образованию множества изолированных или слабо взаимодействующих рынков, на каждом из которых функционирует своя фирма».29

Окончательный удар по господству концепции «совершенной конкуренции» был сделан исследованиями Дж. М. Кейнса, А. Маршалла, Дж. М. Кларка и других ученых, а также теориями «монополистической конкуренции» Э. Чемберлина и «несовершенной конкуренции» Дж. Робинсон.

Значимость исследований Дж. М. Кейнса заключается в переосмыслении роли государства в регулировании экономики. Его взгляды породили термин «кейнсианская революция», по которой не «невидимая рука рынка», а государство является регулятором экономики на основе прогнозирования и планирования. «Кейнсианская революция» оказала серьезное влияние на государственную политику многих стран мира. Стратегия одновременного использования рыночных принципов, а также умеренного государственного планирования и регулирования для компенсации «провалов рынка» стала основной в борьбе с многочисленными экономическими кризисами, а также для решения социальных проблем.

К сторонникам Дж. Кейнса причисляла себя Дж. Робинсон, которая доказывала, что «само существование конкуренции, в самом прямом смысле этого слова, и гарантирует существование несовершенного рынка. Конкурирующие производители состязаются друг с другом в качестве своих товаров, в предоставляемых покупателям льготах и в рекламе точно так же, как и в ценах. Именно острота конкуренции, вынуждая их привлекать покупателей всеми возможными способами, приводит к дроблению совершенного рынка, в результате не все покупатели из-за предоставляемых им выгод, склонные в той или иной мере приобрести продукцию определенной фирмы, немедленно «изменяют» ей, если конкурент чуть снизит цену на такую же продукцию»30.

Э. Чемберлин в противовес теории совершенной конкуренции ввел понятие «монополистической конкуренции», основывающейся на создании каждым конкурентом субрынка за счет дифференциации своего товара. По мнению Э. Чемберлина «продукты общего вида выступают как дифференцированные тогда, когда имеется какое-либо существенное основание для того, чтобы отличать товары (или услуги) одного продавца от товаров (или услуг) другого продавца. Такое основание может быть реальным или воображаемым, лишь бы оно имело какое-нибудь значение для покупателей и приводило бы в результате к тому, что они отдавали бы предпочтение одной разновидности продукта по сравнению с другой. Там, где существует такого рода дифференциация, хотя бы и незначительная, покупатели будут группироваться попарно с продавцами не по воле случая и не беспорядочно (как это происходит при чистой конкуренции), а в соответствии с выбором, основанным на предпочтении. Дифференциация может базироваться на определенных особенностях самого продукта, вроде таких, как особые запатентованные свойства – фабричные марки, фирменные названия, своеобразие упаковки или тары (если таковые имеются), или же таких, как индивидуальные особенности, относящиеся к качеству, форме, цвету или стилю. Дифференциация может также существовать в отношении условий, сопутствующих продаже товара. В розничной торговле (если ограничиться одним только примером) эти условия включают в себя такие факторы, как удобство местонахождения продавца, общая атмосфера или общий стиль, свойственные его заведению, его манера ведения дел, его репутация как честного дельца, любезность, деловая сноровка и все личные узы, которые связывают его клиентов либо с ним самим, либо с теми, кто у него работает».31

При этом Э. Чемберлин выделял чистую (совершенную) конкуренцию, монополистическую конкуренцию (включая олигополию) и чистую монополию.

Концепции Дж. Робинсон и Э. Чемберлина, в принципе, приводящие к одинаковым выводам, несмотря на то, что Э. Чемберлин не совсем разделял позицию об идентичности своей теории с теории «несовершенной конкуренции» Дж. Робинсон, оказали значительное влияние на современное конкурентное (антимонопольное) право.

В число тех, кто внес вклад в борьбу против гегемонии теории «совершенной конкуренции», относится австрийский экономист Й. Шумпетер, который считал нежелательным условия совершенной конкуренции, при которой цены всех продуктов «должны были бы быть идентичными ценам заключенных в них услуг труда и природы. Ни к конечным, ни к промежуточным продуктам не могла бы «прирасти» даже самая ничтожная прибыль»32. Аналогичным образом А. Маршалл считал, что «когда производство целиком сосредоточено в руках одного лица или одной компании, возникающие при этом суммарные издержки обычно меньше, чем при условии, когда такой же совокупный объем производства поделен между множеством сравнительно мелких конкурирующих производителей. Им приходиться бороться друг с другом, чтобы привлечь к себе внимание потребителей, и они все в совокупности затрачивают значительно больше, чем единственная фирма, на рекламу во всех ее формах; они оказываются не в состоянии добиться многих видов экономии, которая является следствием производства в крупном масштабе. Они, в частности, не могут позволить себе столько тратить на совершенствование технологии производства и применяемых в нем машин, сколько может расходовать единственная крупная фирма, которая уверена, что весь выигрыш от произведенного ею улучшения достанется ей самой».33

Бурный рост экономики и концентрация производства в XX веке вызвали появление концепции «олигополистической конкуренции». При этом политика олигополизации стала частью экономической политики крупных мировых держав, о чем свидетельствует тот факт, что большинство товарных рынков в XX веке окончательно приобрели олигополистический характер.

Тенденцию олигополизации товарных рынков правильно подметил еще в начале прошлого века В.И. Ленин: «Свободная конкуренция есть основное свойство капитализма и товарного производства вообще; монополия есть прямая противоположность свободной конкуренции, но эта последняя на наших глазах стала превращаться в монополию, создавая крупное производство, вытесняя мелкое, заменяя крупное крупнейшим, доводя концентрацию производства и капитала до того, что из неё вырастала и вырастает монополия: картели, синдикаты, тресты, сливающийся с ними капитал какого-нибудь десятка ворочающих миллиардами банков. Монополистические союзы капиталистов, картели, синдикаты, тресты делят между собою прежде всего внутренний рынок, захватывая производство данной страны в своё, более или менее полное, обладание. Но внутренний рынок, при капитализме, неизбежно связан с внешним. Капитализм давно создал всемирный рынок. И по мере того, как рос вывоз капитала и расширялись всячески заграничные и колониальные связи и “сферы влияния” крупнейших монополистических союзов, дело “естественно” подходило к всемирному соглашению между ними, к образованию международных картелей. Это - новая ступень всемирной концентрации капитала и производства, несравненно более высокая, чем предыдущие».34

Как пишет П.В. Своик: «Число ведущих мировых банков и финансовых структур – считанное, как считано и количество мировых производителей, специализирующихся на всех сколько-нибудь важных товарах и услугах глобального рынка. Какую из рыночных ниш ни возьми, все сконцентрировано у двух-трех, пяти-семи, максимум – десяти-пятнадцати, ведущих производителей. Это, конечно, не прямой сговор, но отнюдь и не бескомпромиссная конкуренция. Выбор у покупателя как бы и есть, но его особо и нет. Конечно, ни одна мировая компания не будет слишком уж завышать прибыль – все же конкуренты рядом, но и чтобы кто-то из них сильно цены сбросил – тоже исключено. Короче, это уже такой глобально-рыночный конкурентно-монопольный феномен, с которым ни одно национальное правительство ничего не способно сделать, да и не пытается».35

Олигополистическая структура рынка отчасти признается эффективной, поскольку, с одной стороны, за счет эффекта экономии от масштаба она обеспечивает снижение стоимости товаров а, с другой стороны, вследствие отсутствия сильной ценовой конкуренции предоставляет возможности для вложения инвестиции в исследования и внедрение инноваций, что направлено на повышение благосостояния потребителей. К примеру, в Японии «к концу 60-х годов завершился процесс становления отраслевых монополистических концернов и финансовых групп, возглавляемых монополистическими банками, и окончательно сложилась монополистическая структура экономики в том виде, в каком она существует в настоящее время. В ведущих отраслях обрабатывающей промышленности установилось господство трех крупнейших корпораций, концентрирующих в своих руках производство более 60% отраслевой продукции и распространяющих свой контроль на распределительные каналы. Незначительные колебания в степени концентрации производства под влиянием временно действующих циклических и других факторов, а также смена «лидеров» в отдельных отраслях не меняют главного: крупнейшие корпорации, повсеместно господствующие на рынках, обладают устойчивой монополией».36

Аналогичным образом в конкурентном праве Европейского Союза «внимание сосредоточено, преимущественно, на антиконкурентных соглашениях фирм. Контроль над структурой рынка, то есть над тем, какие доли рынка имеют отдельные хозяйствующие субъекты, играет в праве ЕС гораздо меньшее значение. Такая особенность антимонопольного права ЕС обусловлена тем, что во времена разработки и подписания Римского договора крупнейшими компаниями в мире были, главным образом, американские. Для укрепления позиций в мировой торговле европейских фирм страны-участницы договора были заинтересованы в том, чтобы в рамках Общего рынка существовали достаточно мощные европейские компании. Эта причина сохраняет свое значение и в наши дни».37

А.Г. Милейковский отмечает роль работ Д. Бейна, С. Кейсена, У. Феллнера, А. Каплана в развитии теории олигополистической организации отраслевых структур. Преимущества олигополистической организации отраслевых структур «названные авторы видят в том, что только «большой бизнес» способен организовать наиболее эффективную конкуренцию. К такому типу конкуренции они относят неценовую кон­куренцию. При ней главным козырем в борьбе за потребителя становится предложение ему в пределах стабильных цен более высокого качества товаров и услуг. Выходит, что такая конкуренция несет лишь одни блага. Но при этом обычно умалчивается, что олигополистическая конкуренция основана на соглашении об установлении и со­хранении монопольной цены»38. Здесь также можно отметить М. Портера39, который призывает к тому, чтобы конкуренция не сводилась к цене и выступает против концепции «совершенной конкуренцией», где «возможности для извлечения прибыли в долгосрочной перспективе наихудшие»40.

Вопрос об эффективности и вредности олигополистической структуры рынка так же, как и рынка с совершенной конкуренцией, на самом деле является дискуссионным. Так, А.Г. Милейковский указывает, что «так называемая эффективная «организация отрасли» олигополиями неотделима от их политики сохранения высоких цен в условиях, когда рост производительности общественного труда создает все не­обходимые условия для их понижения. При таких обстоятельствах становится все труднее опровергать положение, выдвигаемое марксистами-ленинцами, что олигопо­листическая конкуренция, в конечном счете, призвана сохранить систему монополь­ных цен. По своей сущности олигополия остается монополией в ленинском понима­нии этого слова»41.

В этом споре выигрывают сторонники олигополистической структуры товарных рынков, поскольку такая структура рынков показала свою эффективность. Так, к примеру, «создание Дж. Д. Рокфеллером гигантского нефтяного треста «Стандарт Ойл» привело к 6-кратному снижению цены 1 галлона керосина (с 2,5 до 0,4 ц.) всего за 6 лет. Точно также олигополизация черной металлургии вызвала не повышение (как можно было бы думать), а стремительное сокращение издержек и цен. Основанный Э. Карнеги гигант продавал в 1889 г. 1 т. рельсов за 29 д., тогда как еще в 1880 г. она стоила 68 д.».42 В этой связи такая структура рынка целенаправленно достигается правительствами всего мира. В США, к примеру, крупные олигополистические структуры охватывают немногим более 50% валового национального продукта.43 Так называемое «правило разумности» общего права, на сегодня активно применяемое при рассмотрении антимонопольных дел в США и ЕС, зачастую оправдывает деятельность участников олигополистических рынков экономическим эффектом, поскольку олигополистическая конкуренция приносит в конечном итоге выгоды потребителям, тогда как ожесточенная ценовая конкуренция ведет к конечном итоге к неэффективной экономике.

Тем не менее, нельзя полностью отрицать пользу ценовой конкуренции, поскольку именно «благодаря давлению цен на издержки у предпринимателей могут быть дополнительные сильные стимулы к поиску и применению ресурсосберегающих технологических нововведений. Действительно, если мощности в отрасли точно соответствуют спросу в любое время, то у конкурирующей фирмы единственная возможность получить положительную экономическую прибыль – добиться превосходства в инновациях. Поэтому можно ожидать, что технический прогресс будет более быстрым в конкурентных отраслях».44 Как доказывают авторы книги «Дракон у дверей»45 именно разрушительная ценовая конкуренция через создание «стоимостной инновации» позволяет китайским компаниям быстро завоевывать лидирующие рыночные позиции в мировой экономике.

Олигополистическая конкуренция является синтезом чистой монополии и совершенной конкуренции. По мнению ряда российских ученых, олигополия – это «организация отрасли или локально-территориального рынка с ограниченным числом крупных производителей, создающих значительную или преобладающую долю отраслевой продукции и на этой основе способных осуществлять либо самостоятельную монополь­ную политику, либо взаимный монопольный сговор в отношении единой рыночной политики (например, картельный сговор по единым ценам на однородную продукцию)»46. В принципе такая точка зрения соответствует классическому определению олигополии как отрасли, «в которой большая часть продаж совершается несколькими фирмами, каждая из которых способна оказывать влияние на рыночную цену своими собственными действиями»47. Однако здесь необходимо учитывать, что отдельно взятый участник олигополистического рынка не всегда может проводить «самостоятельную монопольную политику» без согласования своих действий с другими участниками рынка. Такое определение по нашему мнению необоснованно приравнивает олигополию к чистой монополии. Особенность рынков с олигополистической конкуренции заключается именно в том, что в них присутствует конкуренция и конкуренты в отдельности обычно не обладают монопольной властью, но ограниченное число конкурентов и возможность получать высокие доходы путем устранения ценовой конкуренции создают побуждающие стимулы для взаимного согласования конкурентами своих действий с тем, чтобы абсолютизировать власть над рынком.

В литературе присутствуют разные мнения относительно того, при каком количестве конкурентов возникает олигополистическая конкуренция. Одни авторы утверждают, что олигополия образуется при наличии на рынке «немногих поставщиков, число которых может колебаться от 2 (дуополия) до 7-8».48 Другие считают, что «ограниченное число — понятие не совсем определенное; оно может подразуме­вать от нескольких единиц до нескольких десятков крупных производителей, главное, что при этом существует в той или иной степени возможность согласования их рыноч­ной политики»49. По казахстанскому законодательству, исходя из положений, устанавливающих требования к коллективному доминированию, олигополистическими можно признать отрасли, в которых присутствует до трех субъектов рынка, каждый из которых контролирует не менее 15 процентов, а совместно - более 50 процентов соответствующего товарного рынка.

В нашей стране в орбиту всеобщей «олигополизации» включаются все новые и новые рынки. К примеру, розничный рынок ГСМ в Казахстане еще недавно носил атомистический характер, но постепенно доля операторов с небольшим количеством автозаправочных станции сокращается. При этом процесс активной олигополизации зачастую осуществляется, в том числе, путем использования таких классических методов злоупотреблений доминирующим положением как установление монопольно низких цен, отказ в поставке нефтепродуктов отдельным АЗС либо поставка ГСМ по высоким ценам и т.д. При этом все это заворачивается в красивую обертку. Так, например, откровенно низкие цены на розничном рынке ГСМ время от времени применяются по воле регулятора рынка, осуществляющего контроль за ценообразованием на рынке ГСМ. По всей видимости, в течение нескольких предстоящих лет, благодаря такой политике регулятора, весь розничный рынок ГСМ вслед за оптовым рынком также будет олигополистическим. Для того чтобы, по всей вероятности, неизбежная «олигополизация» на данном товарном рынке была справедливой необходимо не только активизировать работу по предупреждению, выявлению и пресечению злоупотреблений доминирующим положением, но самое главное необходимо обеспечить защиту государственных интересов и перенести центр прибыли с компании-давальцев нефти на непосредственно саму компанию-собственника нефтеперерабатывающего завода. Для этого заводам необходимо перейти от переработки чужой давальческой нефти на переработку собственной (приобретенной) нефти и последующей реализации ГСМ на оптовом рынке владельцам автозаправочных станций на конкурсной основе. В этом случае государство, учитывая, что оно через национальные компании участвует в капитале всех трех НПЗ, имело бы возможность сдерживать уровень прибыли в разумных пределах. Дополнительным положительным моментом при этом варианте является то, что заводы перестали бы работать на грани ликвидности и получили бы средства, необходимые для модернизации своего оборудования и увеличения производственных мощностей.

Как видно из вышеизложенного в течение XX века экономисты окончательно отошли от упрощенного различения лишь рынков совершенной конкуренции и чистой монополии. Общепризнанным является то, что любой товарный рынок приближен по своим характеристикам одному из четырех типов. Так, рынок производства зерна, в котором занято множество субъектов, можно отнести к рынку совершенной конкуренции. Гостиничный рынок, скорее всего, является образцом монополистической конкуренции. На рынке же мобильной связи или производства цемента царит олигополистическая конкуренция. В свою очередь на рынке предоставления услуг магистральной железнодорожной сети существует чистая монополия. В таблице № 1 показаны характеристики основных типов товарных рынков.

Таблица № 1. Характеристики основных типов рынков.50

Характеристика

Конкуренция

Чистая монополия

Чистая (совершенная)

Монополистическая

Олигополистическая

Количество и размеры конкурентов

Множество мелких субъектов рынка

Несколько крупных и множество мелких субъектов рынка

Небольшое число крупных и средних субъектов рынка

Один субъект рынка

Тип и характер продукции

Однородная стандарти­зированная продукция

Разнородная дифференцированная продукция

Стандартизиро­ванная или диффе­ренцированная продукция

Уникальная продукция, не имеющая близких заменителей

Контроль над ценой со стороны конкурентов

Отсутствует

Диапазон контроля цен узкий

Ограничен взаимной зависимостью; при сговоре, вероятность которой высокая, может быть значителен

Значительный

Характеристика спроса

Повышенная эластичность спроса

Эластичный спрос

Эластичный или малоэластичный спрос

Неэластичный спрос

Неценовая конкуренция

Ограничена

Используются конку­рентные преимущества товара, упор на рекламу, брендам, торговым маркам

Типична. Особенно при дифференци­рованной продукции

Ограничена рекламой, имеющей информаци­онный характер

Доступность информации о рынке (товаре, конкурентах ит.д.)

Высокая информационная обеспеченность рынка

Некоторые виды информации ограниченны

Наиболее доступна крупным субъектам

Дозирование и высокий уровень ограничений

Условия вступления в отрасль

Барьеры для организа­ции бизнеса на товар­ном рынке отсутствуют

Незначительные входные барьеры в отрасль и на рынок

Наличие существенных препятствий для организации бизнеса

Вход в отрасль для других субъектов рынка заблокирован

Примеры

Сельское хозяйство

Розничная торговля, производство одежды, обуви

Производство стали, автомобилей, сельскохозяйственного оборудования, многих бытовых приборов

Местные предприятия коммунального хозяйства

1.1.3. Основные концепции конкуренции и правовое определение конкуренции.

В экономической теории и правовой науке существует разнообразные концепции конкуренции. При этом данные концепции не обязательно привязываются к характеристикам типов товарных рынков, а в большей мере стоят над ними, хотя могут и учитывать их.

Ф. Шерер и Д. Росс выделяют две основные концепции конкуренции «одна делает акцент на поведении продавцов и покупателей, а другая – на структуре рынка».51 И.В. Князева указывает дополнительно еще три концепции: «основанные на отношении к научно-техническому прогрессу, к распределению ограниченных ресурсов и отношении к потребителю».52 Очевидно, что и этот список является неисчерпывающим.

Концепция конкуренции, где акцентируется внимание на поведении конкурентов (на борьбе конкурентов за влияние), является наиболее распространенной. Предпосылки для появления этой концепции (также как и структурной концепции) были заложены А. Смитом, который считал, что сущность конкуренции заключается «в совокупности взаимосвязанных попыток продавцов установить контроль на рынке в долгосрочной перспективе».53 Как следствие указанного И.В. Князева определяет конкуренцию как «процесс реакции на новую силу и способ достижения нового равновесия, сущность которого состоит в борьбе конкурентов за относительные преимущества».54

Эту точку зрения разделяют большинство современных ученых-правоведов. А.Н. Варламова определяет конкуренцию как «процесс соперничества на рынке между хозяйствующими субъектами (группами лиц) за достижение преимуществ, в пределах, установленных законом».55

Д.В. Акрачкова определяет конкуренцию как состязательность всех участников рыночного хозяйства, в том числе продавцов и покупателей друг с другом для того, чтобы каждый из них мог добиться своей цели за счет другой стороны (продавцы – более высокой прибыли; покупатели – более высокой полезности).56 Очевидно, что в данном случае указанная этим автором «конкуренция» между продавцом и покупателями лежит в другой плоскости и не является той конкуренцией, которая является предметом защиты со стороны конкурентного законодательства. Между покупателем и продавцом, скорее всего, имеет место не конкуренция за рынок, а торг с целью определения условий совершаемой между ними сделки купли-продажи.

Ряд исследователей полагают, что «конкуренция была и остается формой взаимного соперничества – с победителями и побежденными – субъектов рыночной экономики. Конкуренция обусловливается суверенным правом каждого из субъектов деловых отношений на реализацию своего экономического потенциала, а это неизбежно приводит к столкновению между ними, к достижению поставленных предпринимателями целей за счет ущемления интересов других деловых людей».57

Определение конкуренции, данное Ф. Котлером, акцентирует внимание на поведении участников рынка, но вместе с тем подчеркивается направленность такого поведения «на борьбу за деньги потребителя и их максимальное удовлетворение».58

Д. Арментано считает, что конкуренция – это «не заданное состояние, а всегда динамический процесс, где продавцы непрерывно стремятся предложить участникам рынка более привлекательные альтернативы».59

Определение конкуренции, предусмотренное Законом о конкуренции, также основывается на поведенческой концепции. Под конкуренцией понимается состязательность субъектов рынка, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Такое определение конкуренции широко распространено в законодательной практике других стран. Так, федеральный закон Российской Федерации от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции» (далее – Закон РФ о защите конкуренции)60 определяет конкуренцию как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Определение конкуренции через отношение его к научно-техническому прогрессу (динамическая конкуренция) прослеживается в работах представителей так называемой Австрийской школы. По Ф.А. Хайеку «конкуренция представляет собой процедуру открытия, узнавания нового - процедуру, присущую эволюции во всех ее формах, заставляющую человека помимо собственной воли вписываться в новые ситуации. Именно за счет возрастающей конкуренции … повышается постепенно наша эффективность … Дело не только в том, что вся эволюция держится на конкуренции: непрерывная конкуренция необходима даже для сохранения уже достигнутого».61 Й. Шумпетер определяет конкуренцию как «непрерывно меняющийся ландшафт, на котором появляются новые товары, новые пути маркетинга, новые производственные процессы и новые рыночные сегменты».62 М. Портер подчеркивает, что «традиционные теории были по существу статичными, сосредоточенными на преимуществах на основе факторов или эффекта масштаба. Однако в конкуренции нет равновесия, и она зависит от того, как рынок и общество воспринимают достижения научно-технического прогресса».63

По степени влияния на формирование современного конкурентного права, необходимо выделить концепции Гарвардской школы, Чикагской школы и Пост-Чикагских школ.

Структурная концепция конкуренции наиболее подробно разрабатывалась представителями Гарвардского университета и, соответственно, обычно называется концепцией Гарвардской школы. Она основывается на парадигме «структура – поведение – экономическая результативность», согласно которой структура рынка предопределяет поведение фирмы, а поведение фирмы предопределяет рыночную результативность. Иными словами определенная структура рынка ведет к определенному типу поведения, которое ведет к определенным экономическим показателям. В частности, высококонцентрированные рынки ведут к поведению, которая приводит к плохим экономическим показателям, в особенности, в виде сокращения производства и установления монопольных цен. Исходя из этого, эта концепция предполагает, что конкурентное право должно сконцентрироваться на структуре рынка, барьерах входа на рынок и монопольных доходах. Основными представителями этой школы являются Е. С. Мэйсон (E. S. Mason)64 и его ученик Дж. С. Бейн (J. S. Bain).65 Достаточную обоснованность теории придает то, что она основывается на результатах эмпирического исследования двадцати основных отраслей США, проведенного в 50-е годы прошлого века. Эта школа оказала значительное влияние на антимонопольную политику США в 1960-е годы, и, хотя впоследствии ее влияние было ослаблено в результате доводов школы свободного рынка (Чикагская школа), ее выводы широко используются в современном конкурентном праве.66

Основная идея Чикагской школы заключается в том, что единственной целью конкурентного права должно быть преследование эффективности распределения. Ведущим представителем Чикагской школы является Р. А. Познер (R.A. Posner).67 Данная школа не признает проявлений сентиментальности в отношении малого бизнеса и основывается на доверии рынку, который способен самостоятельно достигать эффективности без вмешательства правительства или законов о конкуренции.68 При этом в результате конкуренции некоторые рынки могут стать высококонцентрированными, но лидер рынка не способен в большинстве случаев получать монопольную прибыль и тем более – на протяжении долгого периода времени, поскольку барьеры входа на рынок редко бывают непреодолимыми и новые конкуренты всегда найдут возможности для входа на рынок. Наиболее впечатляющим заявлением Чикагской школы является вывод о том, что непреодолимые и продолжительные по времени барьеры входа на рынок – это те, которые устанавливаются государством и, поэтому, государство должно ограничить в первую очередь свои действия, а не действия участников рынка. Выводы Чикагской школы оказали влияние на конкурентную политику в 1970-е и 1980-е годы прошлого столетия.69

Пост-Чикагские концепции основываются на сложности явлений и недопустимости упрощенного подхода к ним. Признается, что широкий спектр других базовых условий (как например, предпочтения потребителей, развитие технологий, вовлеченность рабочей силы в профсоюзное движение, законодательная среда, доступность товаров-заменителей и т.д.) влияют на структуру рынка, при этом эти базовые условия также подвергаются изменениям. Таким образом, парадигма в данном случае выглядит следующим образом «базовые условия – структура рынка – поведение - результативность».70

Среди новых направлений можно выделить концепцию, основывающейся на свободе входа на рынок, также называемой теорией «состязательных рынков».71 Данная концепция поддерживается многими исследователями. По мнению французского экономиста П. Салена «чтобы наполниться смыслом, конкуренция должна определяться как свобода доступа на рынок».72 Аналогичным образом экономисты К.Р. Макконнелл и С.Л. Брю подчеркивают важность отсутствия барьеров входа и выхода из рынка, согласно их определению конкуренция ассоциируется с наличием на рынке большого числа независимых покупателей и продавцов и возможностью для покупателей и продавцов свободно выходить на рынок и покидать его.73 Акцент на барьерах входа на рынок в свое время также был отмечен А. Смитом, который считал, что «исключительная привилегия какого-нибудь зарегистрированного цеха неизбежно ограничивает конкуренцию в городе, где он существует, теми лицами, которые состоят в цехе. Для доступа в цех обыкновенно необходимо пробыть в городе учеником мастера, состоящего в цехе.… Институт продолжительного ученичества не может дать никаких гарантии того, что в продажу не будут часто поступать плохо изготовленные изделия… Все цехи и большая часть цеховых правил были учреждены именно для того, чтобы посредством ограничения свободной конкуренции, которая необходимо ведет к падению цен, а следовательно, и заработной платы и прибыли, предотвратить такое падение».74

Теперь после того как были проанализированы основные типы товарных рынков, а также основные концепции конкуренции стало возможным сделать попытку дать правовое определение термину «конкуренция». Правильное определение конкуренции имеет важное значение, поскольку от него зависит, какую конкуренцию государство должно развивать и защищать.

Очевидно, что законодательное определение конкуренции должно соотноситься со всеми существующими моделями конкурентных товарных рынков (совершенной конкуренции, монополистической конкуренции и олигополистической конкуренции), а также учитывать все основные концепции конкуренции, т.е. не ограничиваться акцентированием только лишь на одной из граней этого явления. Государство не может объявить законным лишь рынок совершенной конкуренции, тем более, что в современном мире все основные товарные рынки приобрели олигополистическую структуру и важной особенностью конкурентной политики, проводимой ведущими странами мира, является защита олигополии. В равной степени государство не должно считать незаконными действия лиц на товарных рынках, где нет состязательности (соперничества) между субъектами рынка, т.е. ограничивать законодательное определение конкуренции лишь, к примеру, поведенческой концепцией как это установлено Законом о конкуренции.

Проблема правильного подхода к правовому определению конкуренции наблюдается не только в казахстанском праве, но и отчасти в законодательстве и правоприменительной практике других стран. Так, несмотря на то, что теория совершенной конкуренции потеряла свое ведущее положение в экономической науке, она вплоть до наших дней все еще предлагается для использования в качестве эталона некоторыми учеными-правоведами, а также в конкурентном праве некоторых стран мира. Так, Э. Геллхорн и В.Е. Ковачич пишут, что «теория совершенной конкуренции имеет важное значение, несмотря на то, что она описывает весьма малое количество рынков (если вообще можно считать, что такие рынки существуют)… она обеспечивает стандарт для измерения эффективности функционирования рынка».75 Схожим образом А. Джонс (A. Jones) и Б. Сефрин (B. Sufrin) пишут, что вера в то, что конкуренция между предпринимателями приносит лучшие результаты для общества основывается на экономической теории совершенной конкуренции и монополии, а также на концепции общественного благоденствия и эффективности,76 а также указывают, что модель совершенной конкуренции все еще может использоваться в качестве мерила степени развития конкуренции на реальных рынках.77 Вышеуказанная точка зрения носит не только доктринальный характер. В нашей стране, также как и в Российской Федерации, она официально признана и закреплена в законодательстве как должный стандарт, что автоматически ставит вне рамок закона все иные виды конкуренции, кроме совершенной конкуренции. Здесь мы согласны с мнением ряда авторов78, что законодательное определение конкуренции в РФ и РК является определением совершенной конкуренции.

На самом деле возможности конкурентов по всем параметрам эффективно ограничивать действия друг друга, наверное, возможно лишь в условиях чистой конкуренции. Как результат, поведение на рынках с несовершенной конкуренцией, где действия субъектов рынка неэффективно ограничивают возможности конкурентов, можно признать априори неправомерным. Такое положение вряд ли является разумным, поскольку отсутствие эффективной ценовой конкуренции - неотъемлемая черта олигополистических рынков. Некоторые товарные рынки (к примеру, производство автомобилей) во всем мире являются олигополистическими, и в этом их плюс. Эффективными на таких рынках могут быть только крупные компании, имеющие возможность вкладывать средства в научные исследования, вводить инновации и т. д. Признанные экономисты и правоведы ратуют за отсутствие сильной ценовой конкуренции на отдельных внутренних товарных рынках с тем, чтобы компании могли иметь средства для глобальной конкуренции. Так, Й. Шумпетер оправдывал высокие цены как плату за риск, который несет предприятие, выпускающее новые товары и внедряющее для этого новую технику. Он также считал накопление монопольной прибыли необхо­димой предпосылкой для осуществления крупных инвестиций.79 На сегодня преобладающее положение теории совершенной конкуренции в мире давно утеряно. В экономической науке в XX веке произошли большие изменения в оценке конкуренции и монополии, что в конечном итоге оказала непосредственное влияние на право. Поэтому, по всей видимости, совершенно недопустимыми являются попытки отождествлять правовое понятие конкуренции с понятием совершенной конкуренции. Так, заместитель председателя Федеральной антимонопольной службы РФ А.Г. Цыганов абсолютно правильно считает, что рынок совершенной конкуренции «исторически связан с этапом возрождения рыночных отношений, когда излишки натуральных хозяйств предъявлялись на рынок в небольшом количестве многими продавцами и им противостояли многие покупатели».80 По мнению данного автора под совершенной конкуренцией понимается такая форма организации рынка, предполагающее «наличие столь большого числа продавцов и покупателей на рынке, что ни один из них своим поведением не может существенно повлиять на рыночное условия. Это такая состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможности каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем рынке».81 Однако определение совершенной конкуренции, данное А.Г. Цыгановым, по сути, является идентичной правовому определению понятия «конкуренция» в казахстанском Законе о конкуренции и Законе РФ о защите конкуренции.

Схожим образом И.У. Жанайдаров определяет конкуренцию как «состязательность на рынке, определяемая соперничеством предпринимателей между собой в достижении одной и той же цели по приобретению какого-либо блага, при которой, с одной стороны, имеется такое количество независимых участников сделки с обеих сторон, при котором, во-первых, поведение каждого отдельного из них не влияет на уровень цен; во-вторых, действия субъектов рынка ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на условия обращения товаров, а с другой стороны, законодательство обеспечивает участникам сделки свободу заключения договоров».82 По всей видимости, данное определение также является неудачным, поскольку поведение отдельного конкурента не влияет на уровень цен только в условиях совершенной конкуренции, в условиях же олигополистической конкуренции цены на рынке в значительной мере подвержены влиянию со стороны лидеров рынка.

Таким образом, определение конкуренции в Законе о конкуренции как состязательности субъектов рынка, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, являющееся к тому же неоправданно тяжеловесным, необходимо признать неудачным.

Совершенно необоснованными в этой связи являются утверждения антимонопольного органа в защиту неоклассической теории монополии. Так, признавая, что «совершенная конкуренция является внутренне противоречивой ситуацией, которой никогда не может быть в реальной жизни» и, что «искусственное сдерживание концентрации производства или товарных рынков означает наказание наиболее эффективных производителей, которые в результате более успешной предпринимательской деятельности вытесняют менее эффективных конкурентов», в статье руководства антимонопольного органа оправдывается необходимость «максимального приближения рыночной ситуации к совершенной конкуренции» тем, что «антимонопольная политика – это, прежде всего, политика и рассматривать ее исходя только из экономической целесообразности и в отрыве от политических институтов современного общества и государства невозможно; недопущение монополистической деятельности – это требование, в первую очередь, конституционно-политическое, оно не связано с экономической эффективностью тех или иных действий, а с желанием законодателя не допустить влияния крупных монополий на развитие малого и среднего бизнеса».83 Очевидно, что такое своеобразное понимание целей государства, Конституции страны, конкурентного законодательства и политики, признание второсортности экономической эффективности явно является необоснованным и может причинить вред экономике и бизнесу страны. Никакая политика и политические институты общества и государства не могут служить оправданием для ограничения предпринимательской свободы и тем более служить основанием для наказания за успех.

С учетом того факта, что господство концепции теории совершенной конкуренции в экономической теории давно утеряно, а олигополистическая конкуренция не может быть признана стандартом для всех товарных рынков, экономисты и юристы предлагают новые подходы к правовому определению понятия конкуренции. Так, в ряду таких поисков выделяется теория «работающей конкуренции» («workable competition»), предложенная экономистом Дж. М. Кларком, который доказывал, что совершенной конкуренции не существует и не может существовать и, скорее всего, ее никогда не существовало, а также, что наиболее эффективные формы конкуренции, которые в реальности существуют, по своей сути являются несовершенными, но тем не менее делают свою работу достаточно хорошо.84 Дж. М. Кларк также считал, «что некоторые отклонения от чистых и совершенных конкурентных условий не настолько опасны с точки зрения долгосрочной перспективы, как это часто предполагали».85 При этом, несмотря на то, что этот термин получил широкое признание, все еще продолжаются дискуссии о том, какие критерии должны соблюдаться, чтобы конкуренция была «работающей», т.е. правомерной. Очевидно, что данная теория послужила не только для падения главенства теории «совершенной конкуренции» в экономической теории, но и оказала важное значение в части полной легализации олигополистической конкуренции в правоприменительной практике. Как признает А. Симмонс, «концепция «работающей конкуренции» в США давно уже «не является чисто академической»86. Ряд американских юристов (Б. Смит, С. Оппенхейм и др.) предлагали даже законодательно закрепить понятие «работающей конкуренции» конгрессом США в качестве основы антитрестовских законов.87

По всей видимости, правовое определение конкуренции должно быть определением именно «работающей конкуренции», которое будет приемлемым для всех типов товарных рынков и будет учитывать выводы различных школ.

Для правильного определения конкуренции, которая должна стать объектом защиты со стороны государства, необходимо выделить ее основную сущностную характеристику, а именно то, что она представляет собой не статичное положение, а постоянный процесс.

Очевидно, что процесс, возникающий между производителями и/или продавцами на рынке, т.е. между субъектами рынка, при осуществлении ими производства и/или распределения товаров, работ и услуг, выражается в соперничестве, носящем многоаспектный характер, в том числе, в цене, качестве товаров, размере прибыли, в обороте денежных средств, доступе к дешевым кредитным ресурсам, в привлечении лучших кадров на рынке труда и т.д. Именно многоаспектность конкуренции позволяет использовать для ее характеристики термин «соперничество», таким образом, выводя ее за рамки узкого понимания конкуренции, в приведенном Ф. Шерером и Д. Россом примере с двумя фермерами из Айова.

Ключевым условием для существования конкуренции является отсутствие необоснованных барьеров входа на рынок, созданных либо государством или же самими участниками рынка. Такая широкая постановка акцента позволяет учитывать положительные моменты концепции конкуренции Гарвардской школы, Чикагской школы, Австрийской школы, а также позволяет ее соотносить с любыми типами товарных рынков.

Объектом общественного неприятия в канун появления закона Шермана были именно «дарованные» монополии, т.е. те, которые возникали за счет создания барьеров для входа на рынок новых конкурентов. В условиях, когда такие барьеры отсутствуют, т.е. они не создаются ни государством, ни самими участниками рынка, конкуренция будет всегда, поскольку она в принципе свойственна жизни на земле. Очевидно, что не совсем верно говорить о полном отсутствии барьеров входа на рынок, поскольку такой идеальной ситуации не бывает. Вопрос в данном случае только лишь в высоте таких барьеров и обоснованности их установления. Таким образом, высота (степень преодолимости) барьеров входа на рынок напрямую влияет на интенсивность конкуренции. Эволюция жизни на земле происходит за счет действия конкурентных сил, на каждом витке спирали определяющих лучшего и в последующем лучшего из лучшего. Этот процесс бесконечен и конкуренция никогда не закончится на победе одного из лучших, поскольку обязательно появится тот, кто перехватит пальму лидерства. Именно барьеры, препятствующие приходу на рынок новых игроков, подрывают справедливую основу для конкуренции и поэтому в законодательном определении конкуренции акцент на них должен быть самым главным и может быть единственным положением, полностью раскрывающим его суть. Все другие концепции, в принципе, правильно раскрывающие понятие конкуренции, не могут служить в качестве правового определения этого термина, поскольку они либо присущи только некоторым товарным рынкам или же акцентируют внимание лишь на последствиях, а не на единственно существенном условии, при отсутствии которого конкуренции не будет.

Оценка целесообразности и справедливости установления барьеров входа на рынок должна производиться с учетом фактора обоснованности, поскольку не все барьеры можно признать априори вредными. Так барьеры входа на рынок, установленные государством в целях обеспечения национальной безопасности, здоровья населения, оборонной промышленности, являются обоснованными, также как и некоторые барьеры, устанавливаемые самими субъектами рынков. К примеру, дифференциация товаров автопроизводителями, а также ежегодный выпуск новых и/или ристайлинг действующих моделей автомобилей не дает возможности новым компаниям успешно зайти на такие рынки. Однако такие естественные барьеры входа на рынок, направленные на повышение эффективности субъекта рынка, не должны рассматриваться в качестве неправомерных. Вместо этого необходимо активное использование фактора обоснованности, основным критерием которого является направленность действия на повышение эффективности субъекта рынка.

На основании вышеизложенного предлагается следующее правовое определение конкуренции: конкуренция – это процесс соперничества между субъектами рынка, возникающий в процессе производства и/или распределения товаров, работ и услуг, интенсивность которой прямо пропорциональна высоте имеющихся обоснованных барьеров для входа на товарный рынок.

1.2. Определение доминирующего положения.

1.2.1. Общие положения.

Как указывалось выше, в реальности явления конкуренции и монополии могут сосуществовать и образовывать симбиоз в виде промежуточных состояний (монополистическая конкуренция и олигополистическая конкуренция). Для целей же правового регулирования необходимо отделить чистую (абсолютную) монополию от олигополии, а также - монопольное положение от доминирующего положения.

До 01 января 2009 года согласно Закону о конкуренции 2006 года эти понятия не были разграничены, что было явно неразумно. Различие между понятием «монопольное положение», с одной стороны, и понятием «доминирующее положение», с другой стороны, заключается в том, что в первом случае имеется лишь один продавец на рынке, а во втором случае на рынке могут быть как один продавец, так и ограниченное число (несколько) продавцов. Таким образом, понятие «доминирующее положение» по своему содержанию является более широким, чем понятие «монопольное положение» и охватывает как чистую монополию, так и олигополию. В отличие от рынка в состоянии монополии рынок, где присутствует субъект, занимающий доминирующее положение, в зависимости от степени концентрации находится в состоянии либо чистой монополии или же монополистической конкуренции или олигополистической конкуренции. Понятие «доминирующее положение» охватывает все случаи, когда имеется контроль товарного рынка и оказывается значительное влияние на общие условия обращения товара со стороны одного субъекта рынка, так и группы лиц.

В соответствии с п. 1 ст. 12 Закона о конкуренции доминирующим или монопольным положением признается положение субъекта рынка или нескольких субъектов рынка на соответствующем товарном рынке, дающее субъекту рынка или нескольким субъектам рынка возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара. Очевидно, что в силу того, что понятие «доминирующее положение» является более широким, целесообразно в понятии «доминирующее или монопольное положение», используемом в Законе о конкуренции и других нормативных правовых актах, исключить слова «или монопольное».

Ст. 15 Закона о конкуренции предусматривает своего рода обратную монополию, т.е. монополию покупателя, а не продавца, такое исключительное положение на рынке называется монопсонией. Монопсония – это рынок, на котором выступает лишь один покупатель товара, услуги или ресурса88, т.е. является равноценным чистой монополии. Таким образом, субъект, занимающий монопсоническое положение, должен контролировать весь товарный рынок. Для признания же покупателя занимающим монопсоническое положение согласно Закону о конкуренции необходимо, чтобы контролируемая им доля товарного рынка составляла 70 и более процентов. Очевидно, данное положение является необоснованным и должно быть пересмотрено.

В связи с тем, что в условиях отсутствия искусственных барьеров входа на рынок, в реальности чистая монополия, как и чистая монопсония являются редкими явлениями, для практических целей правового регулирования монополии и конкуренции более важное значение имеет определение «доминирующее положение».

Казахстанское конкурентное (антимонопольное) законодательство основывается на модели, базирующейся не на запрете доминирующих субъектов, а на их контроле и регулировании. Таким образом, само по себе обладание доминирующим положением на рынке не является правонарушением. Вместе с тем, факт приобретения хозяйствующим субъектом доминирующего положения на рынке создает для него ряд существенных ограничений в свободе предпринимательской деятельности. При этом несоблюдение таких ограничений рассматривается как злоупотребление доминирующим положением и влечет для доминирующего субъекта гражданскую, административную и уголовную ответственность. В этой связи важное значение имеет правильная диагностика хозяйствующих субъектов на предмет наличия у них доминирующего положения на рынке с тем, чтобы не ограничивать свободу предпринимательской деятельности лиц, не обладающих значительной рыночной властью. Необоснованные ограничения на хозяйствующих субъектов за счет несправедливого отнесения их к доминирующим напрямую снижает степень развития частного предпринимательства в стране, а также препятствует появлению сильных глобальных компаний с казахстанской пропиской.

В отчете рабочей группы по одностороннему поведению, подготовленном для Седьмой ежегодной конференции Международной конкурентной сети (далее - МКС), прошедшей в Киото (Япония) в период с 14 по 16 апреля 2008 года, понятие «доминирование» признано эквивалентным понятию «значительная рыночная власть» и определяется как высокая степень рыночной власти как в отношении уровня, до которой цена может быть повышена, так и продолжительности времени, в течение которого цена может поддерживаться на высоком уровне (выше конкурентного уровня).89 В данном отчете рекомендуется не признавать фирму доминирующей/обладающей значительной рыночной властью без всестороннего рассмотрения факторов, влияющих на условия конкуренции на рынке. При оценке наличия доминирования предлагается наравне с оценкой доли рынка, являющейся стартовым этапом в проводимом исследовании, также учитывать условия входа на рынок, степень экспансии (влияющей на продолжительность рыночной власти), власть покупателей, экономию от масштаба и сетевые эффекты, а также вертикальную интеграцию.

В отчете рабочей группы по одностороннему поведению, подготовленном для Шестой ежегодной конференции МКС, прошедшей в Москве (Россия) в период с 30 мая по 01 июня 2007 года, представители конкурентных ведомств 34 стран, являющихся членами МКС, и 13 негосударственных советников ответили на вопросы анкеты относительно концепции «Доминирующее положение – значительная рыночная власть». При этом ни одна из обследованных юрисдикции не указала, что их законодательство запрещает обладание доминирующим положением или его создание посредством добросовестной конкуренции.90 Как показано в таблице № 2, на вопрос: «Какой из названных критериев вы используете для оценки доминирующего положения – существенной рыночной власти отдельно взятой фирмы?» ни одно ведомство не указало, что их законодательством предусматривается использование лишь одного критерия – доли рынка фирмы и ее конкурентов. При этом все 32 ведомства, ответивших на этот вопрос, указали, что они наравне с долей рынка фирмы и ее конкурентов обязательно используют следующие критерии:

  1. положение и поведение конкурентов на рынке;

  2. барьеры на пути входа на рынок или расширения производства;

  3. экономия на масштабах/сетевые эффекты;

  4. рыночная власть покупателя;

  5. доступ к факторным рынкам/вертикальная интеграция.

Таблица № 291

Как показано в таблице № 3, в юрисдикциях, где предусмотрена презумпция доминирующего положения, она везде является оспоримой, за исключением двух стран, да и то потому, что в них для такой презумпции необходимо наличие большой доли рынка (Израиль – 50% и Южная Африка – 45%).

В данном исследовании интерес (с точки зрения отношения к предпринимательской свободе, которая может быть ограничена только при наличии чрезвычайных оснований) вызывает позиция США, где наличие доминирующего положения презюмируется лишь в случае, если субъект имеет устойчивую долю рынка в 70% при наличии существенных входных барьеров и свидетельства отсутствия возможности увеличения выпуска продукции действующими конкурентами, а также, где суды практически никогда не признают наличие монопольной власти при доле рынка ниже 50%. Схожее положение и в Канаде, где презумпция доминирования, которая может быть оспорена, установлена при наличии контроля 80% доли рынка, а «спокойная гавань» - 35% доли рынка.

Таблица № 3.Презумпции наличия доминирующего положения или «спокойной гавани».92

Презумпция доминирующего положения

«Спокойная гавань»

Доля рынка

Оспорима ли презумпция

Правовое основание

Доля рынка

Оспорима ли презумпция

Правовое основание

Австралия

Бразилия

20%

Да

Закон

20%

Нет

Закон

Болгария

35%

Да

Закон

20%

Да

Руководства

Канада

80%

Да

Прецедентн ое право

35%

Нет

Руководства

Чили

Чешская Республика

40%

Нет

Закон

Европейская Комиссия

Франция

Германия

33%

Да

Закон

Венгрия

20%

Нет

Руководства

Индия

Ирландия

Италия

Израиль

50%

Нет

Закон

Ямайка

50%

Да

Руководства

Япония

Джерси

50%

Да

Руководства

40%

Нет

Руководства

Корея

50%

Да

Закон

10%

Нет

Закон

Латвия

40%

Да

Закон

Мексика

Нидерланды

Новая Зеландия

20%

Нет

Руководства

Пакистан

33%

Да

Закон

Румыния

40%

Да

Руководства

Россия

50%

Да

Закон

20%

Yes

Закон

Сингапур

Словакия

Южная Африка

45%

Нет

Закон

п.а.

Да

Закон

Испания

Швеция

40%

Да

Швейцария

Турция

Великобритания

Украина

35%

Да

Закон

35%

Нет

Закон

США

Устойчивая доля в 70% при наличии существенн ых входных барьеров и свидетельст ва отсутствия возможност и увеличения выпуска продукции действующи ми конкурента ми

Да

Прецедентн ое право

Суды практически никогда не признают наличие монопольно й власти при доле ниже 50%

Нет

Прецедентн ое право

В исследовании конкурентной политики и права Европейского союза, проведенном ОЭСР, установлено, что «доминирование часто презюмируется в случаях, когда доля рынка, занимаемой фирмой, превышает 50 процентов. Доминирование может быть установлено и в случаях, когда доля рынка менее 50 процентов, но только при наличии других факторов. Эти выводы основаны на Решениях Европейского Суда Справедливости (European Court of Justice) по делу Hoffman-LaRoche (1979) и делу United Brands (1978). Указанные судебные решения, создавшие авторитетный прецедент, дали толкование смысла доминирования по Договору об учреждении Европейского экономического сообщества (далее - Римский договор ЕС)93, определив его как «положение экономического господства фирмы, предоставляющее ему возможность ограничивать эффективную конкуренцию на соответствующем товарном рынке и предоставляющее ему действовать в значительной степени независимо от своих конкурентов, покупателей и в целом от потребителей».94 Автор данного исследования М. Уайз (M. Wise) также пишет, что судебная практика на момент исследования считает безопасной гаванью (доказательством отсутствия доминирования) долю рынка в 25% и опровержимую презумпцию доминирования при контроле около 40-50% рынка. Доминирование, как подчеркивается в исследовании, зависит от факторов, иных, чем доля рынка, а именно: количество и относительные размеры других фирм и условия входа на рынок. Доминирование легче установить, если вход на рынок затруднен или, если на рынке нет других фирм сравнимых по размерам либо способных противостоять стратегии лидера.95 Как подчеркивают А. Джонс (A.Jones) и Б. Сефрин (frin): «Даже фирма, контролирующая 100 процентов рынка, может не быть монополистом. Доля рынка ничего не отвечает на вопрос, почему фирма контролирует такую большую долю рынка. Она лишь свидетельствует о текущем состоянии конкуренции. Фирма не сможет устанавливать монопольные цены, если другие фирмы могут свободно заходить на рынок и конкурировать с ним».96

Положительный опыт законодательного регулирования концепции доминирования был закреплен в Рекомендательном законодательном акте «О защите экономической конкуренции»97, согласно положениям которого:

  1. доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65 % и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что несмотря на превышение вышеуказанной величины, его положение на рынке не является доминирующим;

  2. доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 %, если это установлено органом по защите конкуренции, исходя из стабильности доли рынка хозяйствующего субъекта, относительного размера долей рынка, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок;

  3. не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%.

Несмотря на то, что Казахстан должен был бы взять из такого рекомендательного акта хотя бы основные концептуальные положения, разработчики Закона о конкуренции совершенно не учли ни этот Рекомендательный законодательный акт, ни Модельный кодекс ЮНКТАД ООН, ни передовой опыт других стран мира, приведенный в таблицах № 2 и № 3.

Наш законодатель в п. 1 ст. 12 Закона о конкуренции вроде бы правильно определяет понятиедоминирующего или монопольного положения, ключевым признаком указав наличие возможности контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара. Однако уже во втором пункте положения первого пункта указанной статьи перечеркиваются тем, что понятие доминирующего положения четко привязывается исключительно к долям на товарном рынке.

Для признания субъекта рынка, занимающим доминирующее положение, в соответствии с п. 2 ст. 12 Закона о конкуренции необходимо наличие у такого лица доли на соответствующем товарном рынке в 35 и более процентов, а также каждого из нескольких субъектов рынка, если:

  1. совокупная доля не более чем 3-х субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет 50 и более процентов;

  2. совокупная доля не более чем 4-х субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет 70 и более процентов.

Финансовые организации признаются доминирующими, если:

  1. совокупная доля не более чем 2-х финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 50 и более процентов;

  2. совокупная доля не более чем 3-х финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 70 и более процентов.

При этом доминирующим не может быть признано положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке, в том числе и на рынке финансовых услуг, не превышает 15 процентов.

Таким образом, исходя из буквального значения смысла слов норм ст. 12 Закона о конкуренции, достаточным условием для признания доминирующего положения является контроль 35 и более процентов товарного рынка при одностороннем доминировании и 15 процентов товарного рынка - при коллективном доминировании.

Как видно из вышеизложенного, наш законодатель не учел того обстоятельства, что в мире для диагностирования субъектов рынка используется сочетание структурных (доли субъектов на рынке) и поведенческих (качественных характеристик рынка) факторов. «Без использования других факторов, влияющих на рыночную власть, трудно или даже невозможно установить рыночную долю, всегда указывающую на доминирование фирмы. Мера, базирующаяся исключительно на рыночной доле, по определению недостаточно точная: она не дает применять закон, даже когда другие релевантные факторы дают фирме со скромной долей на рынке существенную власть, и способствует его применению, даже когда фирма с существенной долей на рынке не обладает существенной рыночной властью».98 В этой связи необходимо скорейшим образом вносить изменения и дополнения в Закон о конкуренции, чтобы прекратить необоснованное и неразумное ограничение предпринимательской деятельности лиц, в реальности не обладающих значительной рыночной властью.

1.2.2. Одностороннее доминирование.

Казахстанское законодательство, как и законодательство других стран мира, закрепила концепцию одностороннего доминирования, т.е. доминирования одного продавца, так и концепцию коллективного доминирования, т.е. нескольких крупных продавцов на олигополистических рынках.

При диагностировании субъектов рынка на предмет наличия у них доминирующего положения, как указывалось выше, Закон о конкуренции не предусматривает обязательного учета качественных характеристик рынка. При чем указанные размеры долей рынка, используемые в качестве достаточного доказательства наличия у субъекта рынка доминирующего положения на определенном товарном рынке, являются явно заниженными. Так, к примеру, для сравнения Генеральная дирекция по конкуренции Еврокомиссии доли на рынке предлагает трактовать следующим образом:

  • ниже 25 % = не доминирующая фирма;

  • 25-40% = фирма, вероятно, не доминирует, но при расследовании следует учитывать другие факторы, такие как барьеры для входа на рынок и рыночное положение покупателей;

  • 40% - 50% = возможно доминирующая фирма, в зависимости от таких же других факторов;

  • свыше 50 % = фирма, вероятно, доминирует, если у всех конкурентов намного меньшие доли рынка, в обратном случае факт доминирования определяется в зависимости от других факторов;

  • свыше 70 % = доминирующая фирма.99

Закон РФ о защите конкуренции воспринял практику Европейского Союза и условием для безусловного признания доминирующего положения субъекта рынка на товарном рынке рассматривает наличие у него более 50% долей на товарном рынке. При этом субъект рынка, доля которого на товарном рынке не превышает 35%, за некоторыми исключениями не признается занимающим доминирующее положение. Для признания наличия у субъекта рынка доминирующего положения в случаях, когда контролируемая им доля рынка составляет от 35% до 50%, российский законодатель требует наличия следующих дополнительных факторов:

    1. неизменность или подверженность малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке,

    2. относительные размеры долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам,

    3. возможность доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо

    4. иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Закон Германии об ограничении конкуренции считает, что компания является доминирующей в случае, если в качестве поставщика или покупателя определенных видов товаров или коммерческих услуг по соответствующему продукту и географическому рынку она:

  1. не имеет конкурентов или не сталкивается с существенной конкуренцией или

  2. имеет доминирующее положение на рынке по сравнению со своими конкурентами. В этих целях устанавливает необходимость учета конкретной доли компании на рынке, ее финансовую власть, доступ к поставщикам или рынкам, ее связи с другими компаниями, юридические или фактические препятствия для вхождения на рынок других компаний, создаваемые в рамках сферы применения настоящего Закона или за ее пределами, способность компании изменить свое предложение или спрос на другие товары или коммерческие услуги, а также возможность для противной рыночной стороны обратиться к другим компаниям.100

Как видно из вышеизложенного, государственная антимонопольная политика в Европейском Союзе, Российской Федерации, как и в абсолютном большинстве стран мира для признания факта доминирующего положения субъекта рынка помимо контроля высоких пороговых размеров долей на товарном рынке требует также наличия ряда дополнительных факторов. Это связано с тем, что для ограничения свободы предпринимательской деятельности, являющейся одним из основных принципов рыночной экономики, нужны действительно чрезвычайные обстоятельства. Мировая экономика на сегодняшний день в условиях открытости товарных границ в большой части разделена между транснациональными корпорациями. И каждое государство стремится не препятствовать бизнесу, в особенности, национальному с тем, чтобы он мог вырасти и составить конкуренцию мировым лидерам.

В нашем же случае схоластическое определение доминирования субъектов рынка только лишь на основании факта контроля ими незначительных размеров рынка без учета других количественных и качественных факторов создает основания для несправедливого ограничения предпринимательской свободы субъектов, не обладающих значительной рыночной властью, что напрямую влияет на текущее состояние и перспективы развития в Казахстане предпринимательства. Плачевное состояние существующего законодательного регулирования злоупотреблений доминирующим положением особенно заметно на фоне того факта, что 20 лет назад первый закон о конкуренции – Закон Казахской ССР от 11 июня 1991 года «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (Далее – Закон о конкуренции 1991 года)101 - содержал требование об учете нижеследующих факторов при признании доминирующим субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет менее предельной величины, ежегодно устанавливаемой антимонопольным органом:

  1. стабильности доли субъекта рынка на соответствующем товарном рынке;

  2. относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам;

  3. возможности вхождения на этот рынок новых субъектов рынка (конкурентов).

В этой связи, как уже указывалось выше, необходимо скорейшим образом вносить изменения и дополнения в Закон о конкуренции, чтобы прекратить необоснованное и неразумное ограничение предпринимательской деятельности лиц, в реальности не обладающих значительной рыночной властью.

1.2.3. Коллективное (совместное) доминирование. Концепция «коллективного (совместного) доминирования» в мире традиционно используется для того, чтобы снизить отрицательный эффект олигополистических товарных рынков. Как показывают экономические исследования, на олигополистических рынках субъекты рынка в силу объективных факторов, диктуемых особенностями олигополистической конкуренции, склонны копировать действия лидера рынка без согласования своих действий друг с другом. Таким образом, на таких рынках достигается эффект, аналогичный отрицательным последствиям, наступающим при заключении антиконкурентной сделки, но при отсутствии достаточных основании приравнивать такую «олигополистическую координацию» к совершению согласованных действий.

В этой связи, в мировой практике появилось антимонопольное регулирование «олигополистической координации», не являющейся антиконкурентным сговором. Концепция коллективного доминирования активно используется в рамках контроля за злоупотреблением доминирующим положением, а также контроля за экономической концентрацией.

«Впервые «коллективное доминирование» или «совместное доминирование» стало вызывать озабоченность в контексте контроля за концентрацией в Европейском Союзе. Первый закон ЕС о контроле за концентрацией ограничивал концентрацию только в том случае, если она вела к доминирующему положению. Если эту формулировку трактовать таким образом, что она относится только к возникновению доминирующего положения одной фирмы, то предотвратить слияние компаний, ведущее к возникновению олигополии и условий для олигополистической координации, было бы невозможно. Понятие «коллективное доминирование» использовалось органом по защите конкуренции в судебных делах ЕС при возражении против этого вида концентрации».102

Появление данной концепции не только создало условия для ограничения власти олигополий, но и с другой стороны оказало положительный эффект для коллективных доминантов, поскольку они получили правовые возможности доказывать, что их параллельное несогласованное поведение не является антиконкурентным сговором, который рассматривается законодательствами многих стран мира как наиболее опасное антимонопольное правонарушение.

Антимонопольный контроль за поведением олигополий, аналогичный контролю за субъектами, единолично занимающими доминирующее положение на рынке, является существенно мягкой мерой в сравнении с антимонопольным преследованием за антиконкурентный сговор. Таким образом, эта концепция в условиях глобализации мировой экономики и торжества крупных международных компании отчасти лежит в русле политики правительств ведущих стран мира по поддержке олигополистических рынков.

Основной проблемой данной концепции является определение того, какие рынки считать олигополистическими, а также каких субъектов, которые в них оперируют - коллективными доминантами. В законодательстве и практике антимонопольного регулирования в мире нет однозначных критериев.

Международный эксперт по вопросам защиты конкуренции С. Дж. Рейнольдс отмечает следующие элементы понятия «коллективное доминирование», во-первых, фирмы при олигополии должны занимать весь соответствующий рынок или такую большую его долю, что фирмы, невходящие в «коллективно доминирующую» группу, не могут помешать антиконкурентной общей политике доминирующей группы, во вторых, члены «коллективно доминирующей» группы должны обладать средствами для отслеживания поведения других членов этой группы и сигнализировать об этом путем объявления или изменения собственного поведения.103 При этом суды в ЕС первоначально требовали в качестве доказательства коллективного доминирования наличия структурных связей между фирмами, а не просто наличие особенностей рынка и относительных долей, однако в последующем, в частности, в решении принятом в 1999 года по делу Gencor Limited против Комиссии (Gencor Limited v. Commission)104был сделан вывод о том, что связи, которые делают фирмы коллективно доминирующими, не обязательно должны быть структурными. Суд не требовал наличия связей между фирмами через владение акциями, производство или иные структурные связи, вместо этого было сказано, что если структура рынка позволяет фирмам совместно менять цены и создавать олигополию, то этого достаточно для существования коллективного доминирующего положения.105

Исследование ОЭСР относительно применения положений ст. 82 Римского договора ЕС по отношению к злоупотреблениям коллективным доминирующим положением устанавливает, что олигополистическая взаимосвязь является коллективным доминированием в том случае, если члены олигополии могут:

  1. эффективно следить друг за другом;

  2. если наказание на нарушителей является значительным, чтобы обеспечивать каждого члена стимулом поддерживать координацию;

  3. если реакция клиентов и потребителей не нарушает координацию.106

Кроме этого, в данном исследовании устанавливается требование, чтобы два или несколько предприятий с экономической точки зрения действовали на определенном рынке заодно как коллективное образование, но не обязательно, чтобы они идентично вели себя во всех отношениях, а важно то, что они могут принимать общую политику на рынке и вести себя в значительной степени независимо от своих конкурентов, клиентов, а также потребителей.107

Положениями вышеуказанного исследования относительно отнесения к доказательствам коллективного доминирования договоренностей между фирмами, в том числе соглашений о сотрудничестве, заставляющих субъектов рынка координировать свое поведение на рынке, а также наличия доли участия в уставном капитале и других юридических связей, явно свидетельствующих о наличии общей политики на рынке, являются неоднозначными. Такое широкое толкование коллективного доминирования может несправедливо сузить границы применения норм о запрете антиконкурентных сговоров. Поэтому при оценке такого рода межфирменных связей необходимо учитывать, что отличие «экономической координации» от «антиконкурентной соглашения» заключается именно в отсутствии достаточных доказательств наличия волеизъявления сторон на заключение сделки.

Для доказательства совместного доминирования на определенном товарном рынке нескольких субъектов рынка в Законе РФ о защите конкуренции помимо размеров долей на рынке определены:

  1. неизменность или подверженность малозначительным изменениям относительных размеров долей хозяйствующих субъектов, а также затрудненность доступа на соответствующий товарный рынок новых конкурентов в течение длительного периода;

  2. не возможность замены приобретаемого товара другим товаром при потреблении, не обусловленность снижения спроса на этот товар ростом цены товара, доступность неопределенному кругу лиц информации о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке.

Согласно закону ФРГ об ограничении конкуренции группа компаний считается доминирующей в случае, если:

  1. состоит из трех или меньшего количества компаний, чья совокупная рыночная доля составляет 50% или

  2. состоит из пяти или меньшего количества компаний, чья совокупная рыночная доля составляет две трети,

за исключением случаев, если компании демонстрируют, что условия конкуренции могут поддерживать значительный уровень конкуренции между ними или что группа компаний не имеет доминирующего положения на рынке по сравнению с остальными конкурентами.108

Нашим же законодательством достаточным основанием для признания совместного доминирования признается лишь наличие контроля субъектом долей на рынке. Такой схоластический подход, используемый при диагностировании коллективного доминирования, также как и в случае - одностороннего доминирования, является явно несправедливым по отношению к предпринимателям и должно быть пересмотрено. Для оценки коллективного доминирования наряду с размерами долей рынка, принадлежащих лидерам рынка, необходимо использовать качественные характеристики рынка.

Концепция «коллективного доминирования» в нашем законодательстве используется для несправедливого занижения пороговых размеров долей рынка, достаточных для доказательства факта наличия доминирующего положения, до 15 процентов. Как следствие, «каждое из предприятий, отнесенных к категории доминирующих на основании положений о коллективном доминировании, соответственно считается доминирующим и к нему относятся в точности так, как если бы оно было признано доминирующим исключительно исходя из размеров принадлежащей ему одному доли рынка. К каждому из них по отдельности могут применяться (и применяются на практике) нормы и санкции, установленные для доминирующих предприятий»109.

Анализируя правовой институт «коллективного доминирования», нельзя не отметить позицию А.Н. Варламовой, которая вынесла на защиту (в рамках своей диссертации на соискание степени доктора юридических наук) предложение об исключении этого правового института, как неспособного оказать положительное влияние на формирование конкурентной среды. При этом она считает, что причины появления этого института коренятся в неспособности антимонопольного органа доказывать согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию.110 А.Н. Варламова в своей монографии пишет, что «даже без анализа критериев доминирования представляется, что данный институт является очень сомнительной юридической конструкцией. Возникает вопрос – в каких случаях имеют место нарушения при наличии коллективного доминирования. Нарушения будут иметь место, если независимые друг от друга организации, которые удовлетворяют критериям коллективного доминирования, путем соглашения или согласованных действий нарушат правила конкуренции. Но в этом случае речь идет о таком нарушении, как соглашения (согласованные действия), нарушающие правила конкуренции, и нет никакого смысла говорить о коллективном доминировании… Представляется, что причина введения коллективного доминирования заключается в том, что антимонопольный орган так и не научился доказывать такое нарушение, как согласованные действия хозяйствующих субъектов, и пытается получить новые рычаги влияния, что вряд ли правильно».111

А.Н. Варламовой правильно подмечено, что данный правовой институт используется в основном как компенсационная мера в случае невозможности доказать согласованные действия субъектов рынка. Однако вывод об исключении такого правового института является явно необоснованным. Как показывают многочисленные экономические исследования, на олигополистических рынках конкуренты склонны учитывать поведение друг друга и совершать параллельные действия, при этом, не согласовывая свое поведение, просто потому что такая политика является для конкурентов на таких рынках наиболее разумной. Следование такой разумной политике не может расцениваться как заключение антиконкурентного соглашения, в ином случае необходимо изначально признать всех участников олигополистических рынков, находящимися в сговоре друг с другом. Именно в этой связи, чтобы, с одной стороны, предотвратить необоснованные обвинения в сговоре, а с другой стороны, защитить конкуренцию и интересы потребителей, основываясь на теориях экономического поведения в условиях олигополий, совершенно справедливым является контроль за олигополистическими рынками посредством ограничения злоупотреблений их участников через признание их коллективными доминантами. Антимонопольный орган не может не контролировать и пресекать реальные злоупотребления олигополий только на потому, что те не совершили антиконкурентных согласованных действий или потому, что у него нет достаточных доказательств, подтверждающих совершение антиконкурентного соглашения.

1.3. Виды доминирующего положения.112

В правовой науке существуют различные классификации доминирующего положения. Традиционно выделяют открытую, закрытую и естественную виды доминирующего положения (монополий).113

Закрытое доминирующее положение образовывается в результате защиты от конкуренции, установленной правовыми нормами государства. В рамках данного вида можно выделить следующие виды доминирующего положения (монополий):

  1. государственная монополия;

  2. частная монополия, возникшая в результате предоставленной государством привилегии (дара);

  3. патентная монополия.

Открытое доминирующее положение обычно носит временный характер и возникает в результате завоевания всего рынка или значительной его части одним продавцом. В рамках данного вида можно выделить следующие виды доминирующего положения (монополий):

  1. монополия, возникшая за счет слияний и поглощений;

  2. монополия советского наследия;

  3. заслуженная монополия (монополия успеха).

Указанные виды доминирующего положения представляют собой как случаи абсолютной монополии, так и доминирования на рынке при контроле менее 100 процентов рынка, за исключением естественной монополии, которая возникает только тогда, когда рынок на 100 процентов контролируется одним продавцом.

1.3.1. Естественная монополия. Отрасль является естественной монополией, если производство любого объема продукции одной фирмой обходится дешевле, чем его производство двумя или более фирмами.114

В соответствии с Законом РК «Об естественных монополиях и регулируемых рынках» (далее – Закон об естественных монополиях и регулируемых рынках)115 естественная монополия — состояние рынка услуг (товаров, работ), при котором создание конкурентных условий для удовлетворения спроса на определенный вид услуг (товаров, работ) невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических особенностей производства и предоставления данного вида услуг (товаров, работ).

Таким образом, естественные монополии возникают в силу естественных причин, когда экономия масштаба делает неэффективным конкуренцию, когда эффективным является контролирование всего рынка одним субъектом рынка. К сферам естественных монополий в Республике Казахстан относятся услуги (товары, работы):

  1. по транспортировке нефти и (или) нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;

  2. по хранению, транспортировке газа или газового конденсата по магистральным и (или) распределительным трубопроводам, эксплуатации газораспределительных установок и связанных с ними газораспределительных газопроводов;

  3. по передаче и (или) распределению электрической энергии;

  4. по производству, передаче, распределению и (или) снабжению тепловой энергией;

  5. по технической диспетчеризации отпуска в сеть и потребления электрической энергии;

  6. по организации балансирования производства-потребления электрической энергии;

  7. магистральных железнодорожных сетей;

  8. услуги железнодорожных путей с объектами железнодорожного транспорта по договорам концессии;

  9. подъездных путей;

  10. аэронавигации;

  11. портов, аэропортов;

  12. телекоммуникаций при условии отсутствия конкурентного оператора связи по причине технологической невозможности либо экономической нецелесообразности предоставления данных видов услуг, за исключением универсальных услуг телекоммуникаций;

  13. по предоставлению в имущественный найм (аренду) или пользование кабельной канализации и иных основных средств, технологически связанных с присоединением сетей телекоммуникаций к сети телекоммуникаций общего пользования;

  14. водохозяйственной и (или) канализационной систем;

  15. общедоступные услуги почтовой связи.

1.3.2. Государственная монополия. Согласно ст. 32 Закона о конкуренции под государственной монополиейпонимается закрепленное Законом исключительное право государства в лице созданного по решению Правительства РК государственного предприятия на производство и (или) продажу, покупку товара или пользование им в тех сферах деятельности, в которых реализация товаров на конкурентном рынке может оказать негативное влияние на состояние конституционного строя, национальной безопасности, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья населения.

Как видно из вышеизложенного государственная монополия может быть создана лишь в исключительных случаях. Такое ограничение права государства является абсолютно справедливым в условиях рыночной экономики, гарантирующей равенство прав на предпринимательскую деятельность.

Помимо вышеизложенного Законом о конкуренции ограничивается предпринимательская свобода субъектов государственной монополии за счет запрета:

  1. производить товары, не относящиеся к сфере государственной монополии, за исключением деятельности, технологически связанной с производством товаров;

  2. владеть акциями (долями участия в уставном капитале), а также иным образом участвовать в деятельности юридических лиц;

  3. переуступать права, связанные с государственной монополией.

1.3.3. Частная монополия, возникшая в результате предоставленной государством привилегии (дара). Данный вид монополии(доминирующего положения)возникает по инициативе государства в результате установления им барьеров входа на рынок и предоставления исключительных прав одному лицу. При представлении исключительных прав ограниченному кругу из нескольких лиц, соответственно, возникает олигополия, в которой действуют несколько доминирующих продавцов.

Примером данного вида является монополия ТОО «Центр электронной коммерции», определенное постановлением правительства единым оператором в сфере электронных государственных закупок116 или же монополия по закупу лекарств для нужд Министерства здравоохранения.117

Возникновение такого вида доминирующего положения является частично ограниченным. В соответствии со ст. 33 Закона о конкуренции запрещаются и признаются недействительными полностью или частично в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, антиконкурентные действия государственных органов, выразившиеся в принятии актов либо решений, письменных или устных указаний, заключении соглашений или совершении иных действий, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции или ущемлению законных прав потребителей, в том числе, введение ограничений в отношении создания субъекта рынка в какой-либо сфере деятельности и предоставление отдельным субъектам рынка льгот или других преимуществ, которые ставят их в привилегированное положение относительно конкурентов.

Однако вышеуказанный запрет на антиконкурентные действия государственных органов не распространяется на случаи возникновения доминирующего положения на основании специально принятого закона. Такое положение является следствием того, что в Конституции Республики Казахстан от 30 августа 1995 года (далее – Конституция РК; Конституция РК 1995 года)118 не ограничено право государства издавать законы, предоставляющие монопольные права отдельным лицам.

Создание частных монополий за счет предоставления государством исключительных прав отдельным субъектам рынка является наиболее вредным для конкуренции и экономики по последствиям и несправедливым по отношению к бизнесу и потребителям. Именно данный вид искусственных монополий в свое время явился предтечей появления антимонопольного регулирования в мире. «В британском общем праве более двух веков назад «монополия» означала специальную привилегию правительства – разрешение или франшизу, которая предоставляла льготные условия одному поставщику и исключала других».119

Несмотря на особую вредность таких монополий, законодательством нашей страны ограничений на их деятельность (в отличие от ограничений в отношении государственной монополии) не предусматривается, в частности:

  1. Такая монополия может быть предоставлена государством не только государственным предприятиям, но и лицам в любой другой организационно-правовой форме.

  2. Такие монополии могут быть созданы в любых сферах экономики (т.е. не ограничивается сферами, где возможно негативное влияние на состояние конституционного строя, национальной безопасности, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья населения).

  3. При введении таких монополии не предусмотрены какие-либо гарантии защиты прав и интересов субъектов рынка, предпринимательская деятельность которых ограничивается. К примеру, такой вид монополии может быть введен без предварительного заблаговременного извещения субъектов рынка, работающих на таком рынке, с тем, чтобы они имели достаточное время для снижения убытков от введения такой монополии. Также при введении такого вида монополии на основании специально принятого законодательного акта действующее законодательство РК не предусматривает каких-либо законных оснований для возмещения убытков, причиненных субъектам рынка в результате монополизации рынка, где они осуществляли предпринимательскую деятельность. Общие гражданско-правовые основания возникновения обязательств из причинения вреда на эти случаи не распространяются, поскольку такие монопольные права предоставляются на основании законов РК.

1.3.4. Патентная монополия. Патентнаямонополия возникает в результате научных открытий, введения инновации и изобретения новых продуктов. Такая монополия (доминирующее положение) носит временный характер и обычно действует до появления на рынке взаимозаменяемых товаров либо истечения срока действий патентных прав. Данный вид доминирующего положения возникает за счет установления легальных барьеров, но в данном случае они абсолютно справедливы, поскольку устанавливаются с целью поощрения научных исследований, защиты прав авторов и владельцев патентов в соответствии с патентным и авторским правом. Так, считается, что одним из факторов, способствовавших росту могущества крупнейшей американской монополии «Дженерал электрик», была скупка «на корню» всех основных патентов Эдисона».120

1.3.5. Монополия советского наследия. Экономика СССР, по сути, была одной большой монополией, построенной по лекалам его основоположника В.И. Ленина, который в работе «Грозящая катастрофа и как с ней бороться» написал, что «социализм не что иное, как ближайший шаг вперед от государственно-капиталистической монополии. Или иначе: социализм есть не что иное, как государственно-капиталистическая монополия, обращенная на пользу всего народа и постольку переставшая быть капиталистической монополией.121

В СССР многие предприятия специально создавались как единственные в своем роде, чтобы максимально использовать преимущества от масштаба. Так, по оценке Госснаба СССР удельный вес монопольного производства в машиностроительном комплексе составлял по объему производства 80% и по количеству предприятий – 70%.122

Однако в условиях плановой экономики предприятие не могло в полной мере злоупотреблять своим исключительным положением, поскольку централизованное ценообразование лишало возможности предприятия самостоятельно устанавливать цены. Вместе с тем, благосостояние потребителей было снижено, вследствие создавшегося эффекта ущемления интересов потребителей, не дополучавших выгоды от стремительного развития в мире науки и техники.

Очевидно, что в условиях предоставленной в последующем свободы ценообразования такие предприятия получили возможности в полной мере использовать свое доминирующее положение. Особенно важным было в этой связи обеспечить регулирование цен на внутреннем рынке на товары, производимые такими предприятиями, а также создать условия для конкуренции на таких товарных рынках, прежде чем осуществлять приватизацию. В случаях же когда приватизация таких предприятий уже состоялась, государству необходимо создавать условия для появления конкурентов путем обеспечения недискриминационного доступа на сетевые ресурсы, а также жесткого антимонопольного контроля за действиями таких монополий на внутреннем рынке.

1.3.6. Монополия, возникшая в результате сделки по экономической концентрации. Данный вид доминирующего положения, как видно из его названия, возникает в результате сделок субъектов рынка по экономической концентрации, в том числе при приобретении основных средств, акций и долей в уставном капитале конкурирующих субъектов рынка, в результате которых контроль над отдельно взятым товарным рынком может оказаться в руках одного субъекта рынка или одной группы лиц. В результате заключения сделок по экономической концентрации также могут на рынке образоваться ограниченное количество субъектов и в данном случае образовывается олигополия.

Данный вид доминирующего положения необходимо отличать от картелей, образуемых в результате заключения независимыми субъектами рынка антиконкурентных горизонтальных соглашений по установлению единых цен на свои товары, разделу рынка и т.д., т.е. без приобретения акций и долей участия.

Несмотря на то, что степень общественной опасности неправомерных действий таких субъектов рынка выше, чем при создании картелей (горизонтальных сговоров), признаваемых во всем мире наиболее опасными антимонопольными правонарушениями, на практике зачастую такие сделки антимонопольным органом не оспариваются, а виновные лица не привлекаются к справедливой ответственности.

1.3.7. Заслуженная монополия (монополия успеха). Говоря о монополии успешного лидера сразу необходимо оговориться, что в данном случае она имеет отношение в большей степени не к чистой монополии, поскольку в отсутствии искусственно установленных барьеров входа на конкурентные рынки образование чистой монополии является редкостью. Заслуженная монополия (монополия успеха) является законной и поощряемой обществом и государством и возникает благодаря успеху субъекта рынка при отсутствии несправедливого ограничения конкуренции. Каждый предприниматель или коммерческая организация стремится увеличить свою долю рынка, свое влияние на рынок, пытается сделать свой продукт уникальным и максимально отвечающим требованиям потребителей, желает получать высокие прибыли, стать лидером рынка и т.д. На этом здоровом эгоизме бизнесмена и зиждется вся рыночная экономика. Главным творцом успеха является эффективный предприниматель (собственник или менеджер), который приобрел необходимые патенты, получил доступ к сравнительно дешевым источникам финансирования за счет введения эффективного корпоративного управления и инноваций, снизил расходы на производство, создал сильную торговую марку и т. д. Такое доминирующее положение, являясь плодом успеха, должна поощряться обществом и государством. Вместе с тем, как и для всех других видов доминирующего положения, злоупотребление субъектами рынка своей значительной рыночной властью запрещается и строго наказывается.

1.4. Определение релевантного (определенного) товарного рынка.

Для установления факта, зани­мает ли субъект рынка доминиру­ющее положение, необходимо до определения состава долей субъектов на соответствующем товарном рынке и других качественных (поведенческих) характеристик рынка провести исследование по установлению определенного (релевантного) товарного рынка путем:

  1. определения субъектного состава и объема рынка;

  2. определения товарных границ рынка;

  3. определения географических границ рынка;

  4. определения временных границ рынка.

1.4.1. Субъектный состав и объем рынка. Присутствует мнение, что в релевантный рынок должны включаться помимо всех реальных конкурентов те потенциальные конкуренты и те мощности, которые в течение года без значительных дополнительных затрат могут быть переориентированы на производство рассматриваемой продукции или ее близких заменителей.123 Однако в нашем законодательстве для этого отсутствуют правовые основания. Согласно Методике по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (далее – Методика анализа товарного рынка)124 в состав субъектов, действующих на товарном рынке, включаются все субъекты рынка, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала. Соответственно объем товарного рынка основывается на данных органов статистики и других источников и определяется как сумма фактической реализации действующими субъектами рынка товара или взаимозаменяемых товаров в натуральном или стоимостном выражении в пределах границ рынка в натуральных показателях или стоимостных показателях, с учетом объемов ввоза и вывоза товара или взаимозаменяемых товаров. Очевидно, правильным является мнение К.Ю. Тотьева о том, что, «если анализ состояния конкурентной среды производится в связи с возбуждением дела по факту нарушения антимонопольного законодательства, вероятнее всего, расчет доли будет производиться без учета потенциальных конкурентов. Напротив, если анализ выполняется для оценки долгосрочных и перспективных проектов (например, слияние хозяйствующих субъектов, создание ФПГ, приобретение пакетов акций), целесообразно учитывать потенциальных конкурентов».125 В этой связи необходимо введение изменений и дополнений в Методику анализа рынка.

Объем товарного рынка определяется как сумма реализации субъектами рынка товара или взаимозаменяемых товаров в натуральном или стоимостном выражении в пределах границ рынка в натуральных показателях или стоимостных показателях, с учетом объемов ввоза и вывоза товара или взаимозаменяемых товаров. В случае использования субъектом рынка части своей продукции для собственных нужд в объем реализации включается только объем, реализуемый на товарном рынке.

1.4.2. Товарные границы рынка. Товарные границы рынка определяются за счет выявления конкретного товара и взаимозаме­няемых товаров. Основной проблемой при определении товарных границ рынка является установление товаров, которые будут считаться потребителями взаимозаменяемыми.

Верховный суд США в 1956 году в деле E.I. du Pont de Nemours & Co (дело Cellophane) определил, что взаимозаменяемость в разумных пределах включает в себя три компонента: «рынок (продуктов) состоит из товаров, которые взаимозаменяемые в разумных пределах в тех целях, для которых они произведены, включая цену, назначение и качество».126 В данном деле также было ясно обоснованно, что «если легкое снижение цен на целлофан приводит к тому, что сравнительно большое количество потребителей иных гибких упаковочных материалов переходит на целлофан, то это должно послужить показателем того, что между этими товарами имеется высокая степень перекрестной эластичности спроса, что эти товары конкурируют на одном и том же рынке».127

Согласно Методике анализа товарного рынка при определении взаимозаменяемости товара учитываются:

    1. функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

    2. применение товара;

    3. качественные и технические характеристики, в том числе вид, сорт, упаковка, особенности в системе распространения и сбыта

    4. технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

    5. цена;

    6. условия реализации, в том числе размер партий товаров, способ реализации товара;

    7. иные характеристики.

Поскольку определение релевантного товарного рынка основывается на желании и готовности потребителей заменять один товар на другой, основным методом при определении взаимозаменяемости товаров является опрос потребителей, а именно проведение «теста гипотетического монополиста» (SNIPP test).

При проведении «теста гипотетического монополиста» (для определения товарных границ рынка) проводится анализ реакции потребителей на небольшое, но существенное и долговременное повышение цены на рассматриваемый товар (на 5-10%). Если в результате такого повышения цены потребители готовы будут заменить рассматриваемый товар на другие товары и произойдет снижение объема продаж, делающее такое повышение цен невыгодным для продавца, то товары, которые являются наиболее близкими по свойствам к рассматриваемому товару, следует включить в состав группы взаимозаменяемых товаров. Указанная процедура осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена группа товаров, цены на которые могут быть повышены на 5-10 процентов без снижения выгоды для продавца (совокупной выгоды для продавцов).

1.4.3. Географические границы товарного рынка. Географические границы рынка определяют территорию, на которой потребители приобретают товар или взаимозаменяемый товар, если его приобретение нецелесообразно за пределами данной территории по экономическим, технологическим и другим причинам.

Географические границы рынка в соответствии с Методикой анализа товарного рынка определяются с учетом доступности приобретения товаров по следующим критериям:

  1. возможность приобретения товара на данной территории;

  2. обоснованность и оправданность транспортных затрат относительно стоимости товара;

  3. сохранение качества, надежности и других потребительских свойств товара при его транспортировке;

  4. отсутствие ограничений (запретов) купли-продажи, ввоза и вывоза товаров;

  5. наличие равных условий конкуренции на территории, в пределах которой осуществляются реализация, поставка товаров.

Определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар или взаимозаменяемый товар и отсутствии возможности приобрести его за пределами данной территории по экономическим, технологическим, административным и другим причинам. При этом также используется «тест гипотетического монополиста». Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

При определении географических границ необходимо определить:

  1. будет ли в результате указанного повышения цены покупатель (покупатели) приобретать (готов приобрести) рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

  2. происходит ли (произойдет) снижение объема продаж, делающее такое повышение цен невыгодным для продавца (продавцов).

Если указанные условия выполняются, то ближайшие из территорий включаются в состав географических границ рассматриваемого товарного рынка.

Указанная процедура осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, на которой цена на рассматриваемый товар может быть повышена на 5-10 процентов без снижения выгоды для продавца (совокупной выгоды для продавцов). Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка.

При проведении анализа рынка финансовых услуг географическими границами товарного рынка в соответствии с п. 26 Методики по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке финансовых услуг,128 произвольно определена вся территория Республики Казахстан. Такое положение является несправедливым и существенно снижает эффективность действия норм конкурентного права на финансовом рынке. К примеру, во многих населенных пунктах и даже в районах нашей страны действуют лишь отделения только одного из коммерческих банков. Пользуясь зависимостью потребителей - жителей таких районов, ограниченных в праве выбора, банковские отделения, явно являющиеся доминирующими в пределах узких географических границ рынка, вполне могут злоупотреблять своей рыночной властью. Однако в силу несправедливого и волюнтаристского расширения географических границ рынка антимонопольным органом, огромное количество потребителей лишены защиты от вероятных злоупотреблений доминирующим положением.

Схожей ошибкой надо признать является включение ТОО «Гелиос», АО «ТД Казмунайгаз» и группу компании CNPC в Государственный реестр субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, на рынке реализации бензина и дизельного топлива в пределах географических границ всей страны без учета того, что эти субъекты присутствуют далеко не во всех населенных пунктах и даже районах Республики Казахстан (как на оптовом, так и на розничном рынке).129 К примеру, ТОО «Гелиос» на розничном рынке не имеет свои АЗС в Раимбекском районе Алматинской области. Очевидно, что 82847 жителей этого района130 не могут согласиться с положением о том, что они могут без снижения выгоды приобретать бензин в городе Алматы, который находится в 250 километрах от центра этого района. Такой чрезмерно широкий и вредный подход к важным для рынка вещам является недопустимым и должен быть пересмотрен.

1.4.4. Временные границы рынка. Временные границы рынка в соответствии с Методикой анализа товарного рынка определяются на основании учета характеристик товарного рынка, в том числе:

  1. сезонности поставок товара в течение года;

  2. стабильности поставок товара в течение года;

  3. периодов максимального и минимального спроса (в том числе краткосрочных), соотношения между количеством покупателей в эти периоды;

  4. возможности установления продавцами разных цен в разные временные периоды;

  5. сроков контрактов;

  6. времени появления товара на рынке.

1.5. Реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение.

Общеизвестно, что экономика и конкуренция, на которой она основывается, как и вся жизнь, не являются статичными и находятся в процессе постоянных изменений. Субъект рынка, на сегодня обладающий значительной рыночной властью, завтра за счет активности конкурентов или по другим причинам может потерять свое доминирующее положение. Поэтому в международной практике антимонопольные органы не составляют статичных реестров субъектов, занимающих доминирующее положение, а для учета и мониторинга уровня конкуренции используют отчеты о степени концентрации на различных товарных рынках. Примечателен также опыт российских законодателей, которые хоть и не отважились полностью отказаться от ведения реестра, но назвали такой «черный» список реестром хозяйствующих субъектов, рыночная доля которых превышает 35%. Этот документ, как видно из его названия, не является реестром субъектов, занимающих доминирующее положение, и, соответственно, не влечет каких-либо прямых репрессивных последствий для бизнеса. В этой связи антимонопольный орган РФ избавлен от бесконечных судебных баталий с хозяйствующими субъектами по вопросу включения или не включения их в этот реестр.

В нашем же Законе о конкуренции ведение реестра субъектов, занимающих доминирующее и монопольное положение, сохранилось. Таким образом, трата сил и ресурсов антимонопольного органа на бесконечный анализ рынков с целью включения субъектов рынка в реестр, а потом на изматывающие судебные процессы об исключении их из реестра будет продолжаться. В итоге все это естественным образом ведет к тому, что у антимонопольного органа остается мало сил и ресурсов на ту реальную работу, которую от него требуют народ и правительство - выявление и пресечение картельных и некартельных соглашений, злоупотреблений значительной рыночной властью, недобросовестной конкуренции и антиконкурентных действий государственных органов.

Главное даже не в том, что работа, связанная с ведением реестра, отнимает драгоценное время антимонопольного органа, а в том, что в этот реестр зачастую включаются реально не доминирующие субъекты рынка только лишь за то, что они контролируют чуть более 15% товарного рынка. При этом в связи с тем, что состав участников рынка, условия спроса и предложения претерпевают постоянные изменения, с одной стороны в реестр доминирующих субъектов могут быть включены те лица, которым «повезло» в какой-то момент увеличить свою долю до 15% (хотя это могло быть весьма кратковременным явлением), а с другой - в реестре могут не оказаться лица, фактически обладающие значительной рыночной властью.

Таким образом, реестр не отражает реального положения дел. Тем не менее, несмотря на такой существенный недостаток, реестр используется для наложения ряда обязательств и ограничений - вплоть до государственного регулирования цен на товары лиц, которым «угораздило» попасть в этот «черный» список. Предприниматели, естественно, реагируют на это крайне щепетильно и вместо занятия собственно бизнесом вынуждены отвлекать ресурсы и силы на административную и судебную борьбу за исключение себя из реестра.

В связи с вышеизложенным дальнейшее продолжение практики использования советских статичных методов, согласно которым рынок характеризуется заданностью и неизменностью количества производителей и объемов производства, несомненно, должно быть отменено, как необоснованно ограничивающее предпринимательскую свободу и несовместимую с условиями рыночной экономики.

Глава 2. Цели, место, история развития и источники конкурентного (антимонопольного) права.

2.1. Взгляды на антимонопольное регулирование и конкурентное (антимонопольное) право (законодательство).

Прежде чем подробно останавливаться на анализе целей казахстанского конкурентного (антимонопольного) законодательства необходимо отметить, что в мире существуют две диаметрально противоположные точки зрения в отношении антимонопольного регулирования в целом. Одни ученые и практики, являющиеся сторонниками антимонопольного регулирования, считают, что оно существует во благо общества и способствует экономическому прогрессу, другие же, являющиеся противниками антимонопольного регулирования, отмечают его несправедливость по отношению к успешному бизнесу и отсутствие в нем направленности на преумножение благ потребителей.

Так, защищая необходимость антимонопольного регулирования, руководители Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации пишут: «антимонопольное регулирование – такой же общераспространенный феномен, как и, например, институт налогообложения или комплекс публичных внешнеторговых защитных мероприятий, подвергать право которых на существование сомнению может прийти в голову лишь маргинальным (даже в нынешних переходных условиях) исследователям».131 При этом в обоснование данного тезиса указанные авторы приводят экстремальную ситуацию, когда немногочисленные производители какого-нибудь жизненно важного лекарства одновременно поднимают отпускную цену в несколько раз, прекрасно осознавая отсутствие конкуренции на таком рынке и неспособность потребителя отказаться от приобретения товара и считают, что в рассмотренной ситуации восстановление справедливого экономического обмена возможно лишь средствами антимонопольного регулирования: путем административного предписания производить и реализовывать товар по определенной антимонопольным органом цене, в случае нарушения предписания – посредством принуждения (санкции), в случае неоднократного нарушения – с помощью выделения по судебному решению производства соответствующего товара в самостоятельное хозяйственной общество (товарищество) с последующей продажей контроля собственнику, который сможет обеспечить производство и реализацию соответствующего товара по социально приемлемой цене.132

В противовес мнению сторонников антимонопольного регулирования его противники указывают, что система антимонопольного регулирования, декларирующая своей целью защиту конкуренции и повышение благосостояния потребителей, вместо этого работает на ослабление конкуренции и снижение эффективности и продуктивности свободного рыночного процесса.133 К. Гранди на основе анализа писем сенатору Шерману отмечает, что «целью сенатора Шермана была защита мелких и неэффективных фирм от более крупных конкурентов, вне зависимости от последствий для благосостояния потребителя».134

В качестве обоснования своей правоты противники антимонопольного регулирования ссылаются на то, что в условиях честной конкуренции обязательно появляются победители, которые вправе рассчитывать на получение приза в виде стабильных и высоких доходов. Действительно, именно возможность получения высоких прибылей побуждает предпринимателей вести исследования, вводить инновации и изобретать новые продукты на рынке. В отсутствие такого стимула, к примеру, новые лекарственные средства, способные эффективно лечить болезни, могут вообще не появиться на свет. По мнению противников антимонопольного регулирования, рынок в отсутствии искусственных барьеров входа в него, созданных государством, и без иного вмешательства государства не даст возможности лидерам почивать на лаврах, поскольку они всегда будут находиться под давлением угроз со стороны действующих и потенциальных конкурентов, а также появления товаров-заменителей. На самом деле, как показывает практика, постоянная смена лидеров при обеспечении государством свободной конкуренции является обычным и неизбежным явлением в мировой экономике. Антимонопольное же законодательство зачастую не учитывает естественные законы и основывается на том, что «на «справедливом рынке» не должно быть победителей и проигравших, лидеров и отстающих – только неотличимое равенство управленческого таланта, технологии, капитала и клиентуры».135

Очевидно, что каждая из указанных позиций имеет разумные основы и, соответственно, право на существование. Хотя, по нашему мнению, правовое регулирование в области защиты конкуренции является на сегодня неотъемлемым элементом рыночного механизма, тому доказательством служит то, что оно применяется в более чем 100 странах мира. Как правильно отмечает Н.И. Ячеистова, наблюдаемая в настоящее время эффективная конкуренция на рынках развивается в большинстве отраслей не сама по себе, а благодаря целенаправленной государственной политике.136

Главным же положительным вкладом противников антимонопольного регулирования является то, что в анализе поведения субъектов рынка в XX веке в большей мере стал использоваться подход, основанный не на форме, а на содержательном экономическом анализе.

Антитрестовская политика США, как верно отмечает О.А. Жидков, имеет свою длительную историю, свои спады и подъемы, смену концептуальных установок.137 Действительно, антитрестовский закон Шермана в первые десятилетия после его принятия и потом время от времени порождал множество проблем, поскольку, исходя из буквального значения смысла его слов, запрещаются любые монополии, а также стремление к монополизации. В условиях, когда цель бизнеса заключается именно в получении большей прибыли и увеличении доли на рынке, т.е. рыночной власти, такое толкование закона Шермана было явно антирыночным и несправедливым. Поэтому с течением времени судебная практика в значительной степени подкорректировала толкование закона Шермана за счет широкого использования «разумного метода» и, как убедительно доказал О.А. Жидков, современное антимонопольное регулирование в США, странах ЕС и в других странах спокойно относится к наличию на рынке субъектов, занимающих доминирующее положение.138 Если бы при применении Закона Шермана не использовался «разумный» подход, он был бы злом, переворачивающим с ног на голову естественный порядок вещей. Именно неприменение «разумного» подхода, в результате которого любые действия субъектов рынка против конкуренции рассматриваются преступными, делает несправедливым антимонопольное законодательство, карающее бизнесменов за успехи в создании ценностей для себя и общества в целом. Таким образом, основные возражения противников антимонопольного регулирования, как показывает административная и судебная практика в том же США, в значительной степени учтены, в том числе, отчасти уже не являются актуальными возражения против использования теории совершенной конкуренции в качестве стандарта при оценке рынков и поведения субъектов рынка.

Вместе с тем, как результат особенностей прецедентного права, время от времени в судебной практике США встречаются разные толкования положений закона Шермана, что побуждает многих противников антимонопольного законодательства до сих пор считать, что «к сожалению, закон Шермана никогда не имел своей целью защиту конкуренции. Это был откровенно протекционистский закон, созданный для защиты мелкого и менее эффективного бизнеса от более крупных конкурентов».139

Сегодня общепризнанно, что антимонопольное регулирование не должно превращаться в инструмент, используемый для ограничения успешного бизнеса в пользу его слабых конкурентов. Совершенно недопустимым также является подход по предоставлению приоритета краткосрочным интересам потребителей в ущерб интересам предпринимателей. Так, к примеру, осуществление контроля за ценами на товары субъектов рынка, занимающих 100 или ближе к 100 процентам долей определенного товарного рынка, а также субъектов на олигополистических рынках с высокими барьерами входа, с целью защиты интересов потребителей на самом деле будет разумным. Однако в тех случаях, когда на рынке присутствует конкуренция при невысоких барьерах для входа и такой рынок не относится к узкому перечню социально-важных, вряд ли жесткие методы антимонопольного регулирования вплоть до лишения собственности являются разумными.

На конкурентных рынках при отсутствии высоких входных барьеров, даже если они, к примеру, связаны с обеспечением здоровья населения, необходимо избирать такие методы антимонопольного регулирования, которые бы не ущемляли право победителя на получение заслуженного приза и тем более лишали бы его права собственности. В этой связи приведенный руководителями антимонопольного органа РФ пример с производителем лекарства как обоснование необходимости применения жестких мер является несколько неудачным, особенно, если учитывать, что данный рынок в большинстве случаев является конкурентным, а уровень конкуренции между глобальными игроками является достаточно высоким. Кроме того, этот рынок не относится к естественно-монопольным, а производство исследований и введение в оборот новых лекарственных препаратов является весьма капиталоемким бизнесом. Так глава российского представительства Pfizer Режис Ломм утверждает, что «на создание каждого из лекарств, выходящих на рынок, Pfizer тратит в среднем 10-12 лет и около миллиарда долларов, а в реальную клиническую практику внедряется лишь один препарат из 5000-10000 стартапов … а срок патентной защиты лекарственного препарата составляет всего 20 лет, в среднем 10-12 из которых уходит на создание препарата, клинические исследования и вывод на рынок. По истечении срока патентной защиты появляются дженерики, и объемы продажи оригинального препарата падают. То есть на то, чтобы вернуть вложения в создание препарата, у компании есть не так уже много времени».140 Принудительное ограничение цен на лекарства в этой связи может в итоге привести к застою в отрасли, а также к тому, что отечественные производители никогда не станут в ряд лидеров мирового рынка.

Как правильно отмечает А.Ю. Юданов фармацевтическая компания, сделавшая ставку на дешевизну продукции, «… отказывается от масштабных НИОКР (покрытие издержек на неудачные опыты легло бы тяжелым бременем на цены выпускаемых продуктов). И занимается требующим гораздо меньших расходов копированием чужих лекарств, дождавшись конца срока патентной защиты последних».141 Как следствие такая фирма обычно невелика по размерам.

На самом деле в Российской Федерации присутствует понимание указанных обстоятельств. Показательно в этой связи то, что в России в отличие от Казахстана жесткое регулирование цен доминирующих субъектов не производится. В истории России можно отметить лишь непродолжительное время необоснованно жесткого подхода к регулированию цен доминирующих субъектов, когда в течение чуть более одного года действовало правительственное постановление от 11.08.92 г. «О государственном регулировании цен и тарифов на продукцию и услуги предприятий-монополистов в 1992-1993 годах».142

Казахстанское конкурентное законодательство учитывает большинство традиционных целевых установок современного антимонопольного законодательства, однако при этом, к сожалению, в нем не учтены многие теоретические разработки экономической науки, а также достижения американского и европейского антимонопольного правового регулирования, которые закреплены в базовых судебных решениях, а не в законодательных актах. Упрощенное понимание конкурентного законодательства без учета обширной судебной и административной практики в конечном итоге приводит к тому, что наше конкурентное законодательство является одним из самых антиконкурентных и антирыночных в мире, с большим количеством внутренних противоречий, нестыковок, а самое главное, содержащим нормы, прямо противоположные продекларированным целям. Идеи справедливости и разумности, которые должны лежать в основе конкурентного законодательства, хоть и отчасти присутствуют в Законе о конкуренции, однако переплетаются с нормами, являющимися откровенно вредными и несправедливыми по отношению к частному бизнесу. В этой связи наряду с теми положительными целями, которые прямо выделены в Законе о конкуренции, в конкурентном законодательстве имеются и негативные цели (последствия), которые зачастую выражаются в поддержке слабых конкурентов (за счет ущемления прав и интересов успешных субъектов рынка) и/или удовлетворения сиюминутных интересов потребителей. Это видно из ущербного определения в Законе о конкуренции понятия «доминирующее положение» только лишь на основании контроля небольшой доли товарного рынка, ведения статичного государственного реестра субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, избирательного государственного регулирования цен на некоторых товарных рынках в отношении тех лиц, которые внесены в вышеуказанный государственный реестр, квалификации поведения субъектов рынка в качестве нарушающих антимонопольное законодательство без учета разумного метода, запрета вертикальных ограничивающих конкуренцию соглашений субъектов рынка без учета того, что они в большинстве случаев являются полезными как для потребителей, так и для бизнеса и т.д.

Именно такие негативные последствия конкурентного законодательства вызывают обоснованные претензии противников антимонопольного регулирования. Такое антимонопольное законодательство совершенно справедливо критикует Г. Халл, указывая, что «альтруисты заявляют, что сильные и способные (которых они клеймят как «имущих») обязаны работать на слабых и некомпетентных (иносказательно именуемых «неимущие»)».143

Применение методов воздействия на рынок, в результате которых на конкурентных рынках слабые поддерживаются за счет сильных, является несправедливым и противоестественным, а также влечет неэффективность рынка. Победитель должен иметь право получить свой приз, в ином случае бизнес лишается главной своей мотивации по увеличению своей доли на рынке и увеличению своего дохода, а значит, именно в этом случае риск снижения конкуренции особо повышается.

Закон о конкуренции, устанавливающий усеченное применение «разумного» подхода при выдвижении обвинений в совершении антиконкурентных соглашений, а также не учитывающий другие концепции, как раз является примером такого законодательного акта, вредность которого для экономики ни в коей мере не могут поколебать даже содержащиеся в нем отдельные положительные нормы.

Объявляя преступным любое ограничивающее конкуренцию поведение субъектов рынка без учета разумного подхода, мы объявляем преступным стремление к успеху в бизнесе. На самом деле целью бизнеса, как бы это резко не звучало, является стремление стать главным на рынке, зарабатывать больше всех, быть «королем рынка», получить рыночную власть, т.е. смягчить влияние конкуренции и даже устранить конкуренцию. Если мы признаем преступным естественное стремление бизнеса к повышению доходов и увеличению рыночной власти, это означает конец рыночной экономике. Преступным должно объявляться лишь использование запрещенной практики, т.е., когда лидер, чтобы не потерять свою власть, начинает использовать недостойные методы для сохранения своего доминирующего положения, не находящиеся в прямой связи с его эффективностью, путем создания барьеров для вхождения на рынок новых претендентов и иных незаконных способов ограничения конкуренции. Именно вероятность такого поведения со стороны лидера и оправдывает необходимость формирования и реализации государственной политики по защите конкуренции. В свою очередь отношение, к примеру, к такому общепризнанному способу злоупотребления доминирующим положением как установление монопольно высокой цены, если субъект рынка заслуженно получил возможность продавать свои товары за хорошую цену, носит неоднозначный характер.

Как видно из вышеизложенного Закон о конкуренции можем служить инструментом для наказания бизнеса за внедрение передовых инновации, за хороший менеджмент, за разработку новых продуктов, за любовь потребителей к его товарам. В этой связи необходимо вносить корректировки в конкурентное законодательство, чтобы исключить нормы, которые ведут к наступлению необоснованно вредных для предпринимательства последствий.

2.2. Цели конкурентного (антимонопольного) права (законодательства).

Цель лежит в основе любого волевого акта. Цель в праве является конечным желаемым результатом правового регулирования. «Ценностную систему в области права можно сравнить с пирамидой, в верхней части которой расположены правовые цели и идеалы, а в нижней - обширная и развитая система юридических прав и обязанностей, различных предписаний, постановлений, разрешений, запретов и пр.».144

Цель конкурентного законодательства также, как и в целом цель в праве, представляет собой конечный результат, идеал, который должен быть достигнут за счет реализации содержащихся в законодательстве норм права. Цель - не абстрактное и не несвязанное с нормами права идея, она красной нитью проходит через весь законодательный акт и его предварительное раскрытие в законе позволяет выявить при толковании истинное предназначение нормы. Именно такое понимание цели законодательства делает эффективным норму права. Как пишет Нерсесянц В.С.: «Учет цели издания нормативного акта является в некоторых случаях весьма важным аспектом уяснения подлинного содержания толкуемой нормы».145

В соответствии со ст. 1 Закона о конкуренции целями данного акта, а значит и в целом конкурентного законодательства являются:

  1. защита конкуренции;

  2. создание условий для эффективного функционирования товарных рынков;

  3. обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров;

  4. обеспечение свободы экономической деятельности в Республике Казахстан.

Вышеуказанный перечень не является исчерпывающим, поскольку положения некоторых норм конкурентного законодательства в конечном итоге ведут к ряду других важных последствий, которые заслуживают того, чтобы быть выделенными в качестве целей. Кроме того, законодательство о конкуренции зачастую приводит к последствиям, существенным образом отличающимся от целей, прямо продекларированных в законе.

Согласно Типовому закону о конкуренции, разработанному Конференцией Организации Объединенных Наций по торговле и развитию (ЮНКТАД)(далее – Типовой Закон о конкуренции ООН)146, задача и цель закона заключается в контроле или ликвидации ограничительных соглашений и договоренностей между предприятиями или проведения слияний и приобретения доминирующего положения на рынке или злоупотребления им, которые ограничивают доступ к рынкам или иным образом неправомерно сдерживают конкуренцию, оказывая отрицательное влияние на внутреннюю или международную торговлю или экономическое развитие. Согласно Комментариям к статьям Типового закона о конкуренции ООН государства могут предусматривать и другие конкретные цели закона, такие, как налаживание, поощрение и защита конкуренции; контроль за концентрацией капитала и/или экономического влияния; поощрение инноваций, защита и поощрение благосостояния общества и, в частности, интересов потребителей и т.д.147

Очевидно, необходимо признать, что достижение главной цели конкурентного законодательства – обеспечение (развитие и защита) свободной конкуренции на рынке - влечет множество положительных экономических, социальных и политических эффектов. В этой связи целей конкурентного законодательства так же много, как и положительных результатов существования на рынке свободной конкуренции. В данном же разделе мы рассмотрим лишь наиболее важные цели конкурентного (антимонопольного) права (законодательства).

В рамках подготовки доклада по одностороннему поведению для Шестой ежегодной конференции Международной конкурентной сети представители конкурентных ведомств 33-х стран - членов МКС и 14 негосударственных советников ответили на вопросы анкеты относительно целей законодательства об одностороннем доминировании. Результаты исследования целей норм об одностороннем доминировании (являющихся составными частями конкурентного законодательства) приведены в таблице № 4.

Таблица № 4148

      1. 2.2.1. Цель по обеспечению эффективного процесса конкуренции.

Большинство исследователей конкурентного права отмечают, что цель конкурентного (антимонопольного) права заключается в охране конкуренции как таковой.149

Однако, как показано в таблице № 4, все конкурентные ведомства, за исключением антимонопольного органа Чили, указали, что их законодательство об одностороннем поведении преследует несколько целей.

Вместе с тем 32 из 33-х конкурентных ведомств (кроме Пакистана), ответивших на вопросы анкеты, обозначили обеспечение эффективного процесса конкуренции в качестве самостоятельной цели либо одновременно как цели и средства или же как средства для достижения других целей (благосостояние потребителей, экономическая свобода или повышение эффективности).150 В приведенной выше норме Типового закона о конкуренции также в качестве цели указывается осуществление контроля или ликвидации ограничивающего конкуренцию поведения.

Таким образом, в большинстве случаев признается, что основной целью конкурентного законодательства является обеспечение эффективного конкурентного процесса, т.е. защита и развитие конкуренции.

Под защитой конкуренции традиционно понимается правоохранительная деятельность антимонопольного органа, направленная на недопущение установления и устранение барьеров входа на товарные рынки и иных ограничений конкуренции, а также ущемлений интересов потребителей, путем применения комплекса запретительных, пресекательных и контрольных мер. К традиционным мерам по защите конкуренции относятся:

  1. предупреждение, выявление и пресечение антиконкурентных сделок субъектов рынка;

  2. предупреждение, выявление и пресечение злоупотреблений доминирующим положением;

  3. предупреждение, выявление и пресечение антиконкурентных действий государственных органов;

  4. контроль за экономической концентрацией.

Под развитием конкуренции понимается деятельность всех государственных органов (не только антимонопольного органа), направленная на устранение барьеров входа на товарные рынки и иного ограничения конкуренции, а также развитие конкуренции путем применения комплекса поощрительных мер (широкого использования биржевой торговли, конкурсных процедур закупки товаров, работ и услуг, разработки правил недискриминационного доступа к сетям монополистов и т.д.).

Ограничение цели по обеспечению эффективного конкурентного процесса в нашем Законе о конкуренции лишь защитой конкуренции является ошибочным. В этой связи необходимо правильно сформулировать основную цель казахстанского конкурентного законодательства как развитие и защита конкуренции.

Помимо развития и защиты конкуренции конкурентное законодательство содержит, как указывалось выше, также множество других целей. В этой связи мы не можем согласиться с позицией А.Н. Варламовой о том, что единственной целью конкурентного законодательства является «развитие конкуренции как таковой»,151 а также Н.И. Ячеистовой о том, что «целью конкурентного законодательства и политики является, как правило, развитие конкуренции как таковой и эффективности экономики, в то время как, например, целью политики защиты прав потребителей является защита здоровья и экономических интересов потребителей».152

Цель – это конечный желаемый результат. Не включение в качестве целей конкурентного законодательства конечных непосредственных результатов функционирования конкурентной экономики и ограничение лишь развитием конкуренции без учета производных от него последствий создает условия для квалификации естественного и разумного поведения бизнеса по увеличению своих доходов и доли рынка в качестве преступного.

Необоснованность такой позиции также заключается в том, что она при оценке поведения субъектов рынка позволяет не учитывать главное завоевание современного конкурентного законодательства - правило «разумного подхода». Данное правило требует учета наряду с фактом ограничения конкуренции также и возможных положительных последствий поведения субъектов рынка для повышения эффективности экономики, удовлетворения интересов потребителей и т. д. Если единственной целью конкурентного законодательства рассматривать лишь развитие и защиту конкуренции, поведение субъектов рынка должно будет оцениваться только лишь с позиции вреда конкуренции без учета последствий. В пользу этого аргумента также свидетельствует то, что в приведенном выше определении цели Типового закона о конкуренции, указывается о запрете лишь той конкуренции, которая оказывает отрицательное влияние на торговлю и экономическое развитие. Таким образом, не исключается, что ограничение конкуренции может иметь и положительные последствия для торговли и экономики и, соответственно, такое положительное ограничение конкуренции не должно преследоваться органом по защите конкуренции.

Помимо вышеизложенного необоснованность указанной позиции видна из следующего примера. Для Европейского союза создание объединенного рынка является одной из основных целей экономической политики, которая обеспечивается не только средствами конкурентного законодательства, но и другими нормативными актами. Европейский Союз превратился в успешный экономический блок в первую очередь именно за счет создания единого рынка. Данная цель в этой связи может иметь в конкурентном праве Европейского Союза более приоритетное значение в сравнение даже с собственно целью по развитию и защите конкуренции.

Необоснованность ограничения цели конкурентного законодательства лишь развитием и защитой конкуренции является очевидной также из того, что преследование такого классического нарушения антимонопольного законодательства как установление монопольно высоких цен направлено не на защиту конкуренции, а исключительно на защиту краткосрочных интересов потребителей. Более того, преследование за высокие цены в большинстве случаев причиняет вред конкуренции (в силу снижения привлекательности рынка за счет снижения прибылей). В этой связи нельзя рассматривать развитие и защиту конкуренции как единственную цель конкурентного законодательства.

2.2.2. Цель по созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Данная цель закреплена в Законе о конкуренции. Эта цель, также как и другие цели, является производной от защиты и развития конкуренции. Достижение эффективности рынка не может рассматриваться в отрыве от естественных и разумных прав и интересов конкурентов, поскольку в ином случае создается основа для достижения эффективности рынка, в том числе, за счет несправедливого ограничения эффективности лидеров рынка. Рынок будет эффективным, когда отсутствуют необоснованные барьеры входа для новых конкурентов вне зависимости от того, является ли конкуренция на нем совершенной или олигополистической. В случае же ошибочного понимания эффективности рынка, как пишут противники антимонопольного регулирования, антимонопольное законодательство позволит квалифицировать «бизнесменов как преступников именно за то, что они моральны, эффективны и рациональны – т.е. за то, что им удается создать себе жизнь, достойную человека. Создать прибыльный бизнес, управлять им, делать деньги – все это показатели наличия достоинств. Для создания рынка – будь то рынок компьютеров, продовольствия, медикаментов, или финансовых услуг – бизнесмен должен быть эффективным».153

Целью конкурентного законодательства не является ограничение эффективности лидера рынка любыми средствами с тем, чтобы уравнять позиции эффективной и неэффективной компании. Здесь мы согласны с осуждающей позицией Г. Хала по отношению к президенту Sun Microsystems, высказавшему такую позицию: «Государство должно вмешаться и держать [Microsoft] в узде до тех пор, пока все остальные не добьются таких же показателей».154 Вместе с тем однозначно, что власть лидера рынка по использованию недозволенных методов в целях злоупотреблений и сохранения своей власти должна ограничиваться.

С позиции же взаимоотношения бизнеса с потребителями рынок будет эффективным, если обеспечивается баланс между интересами продавцов и потребителей, в особенности по ценовой политике субъектов рынка. Высокие цены способствуют модернизации и совершенствованию производства, но при этом фактически снижают потребление. Низкие же цены, обеспечиваемые низкой маржой прибыли производителя, увеличивают потребление, но снижают производство и в целом инвестиционную привлекательность отрасли. В пылу борьбы с ростом цен, периодически объявляемой в нашей стране с участием антимонопольного органа и других государственных органов, не учитывается первостепенное значение эффективности рынка в целом, а лишь односторонне берутся текущие задачи по защите краткосрочных интересов потребителей. По сути, проводя вышеописанную политику в «интересах» потребителей, государство добивается обратного эффекта, поскольку снижение инвестиции в отрасль влечет его отставание от мирового научно-технического прогресса и в конечном итоге приводит к действительно высоким ценам при низком качестве. Как показывает практика, государственное регулирование цен чаще наносит вред и бизнесу, и потребителям. Оно снижает остроту конкуренции, препятствует стремлению бизнеса увеличивать свою долю на рынке, вводить инновации, снижать себестоимость продукции, завоевывать новые рынки и, наоборот, создает почву для выживания слабых и ленивых компаний. Цены при таком раскладе все время растут (ведь бизнес всегда сумеет убедить регулятора в необходимости повышения цен) и в какой-то момент становятся чрезмерно высокими. В итоге потребители получают товары и услуги низкого качества, но по легально завышенным ценам.

2.2.3. Цель по обеспечению единства экономического пространства и свободного перемещения товаров.

Третья цель, предусмотренная в Законе о конкуренции, особо актуальна для государств с федеративной системой государственного устройства (США, РФ и др.), а также для конфедераций (Европейский Союз), где субъекты федерации или конфедерации в силу разных причин стараются поставить в приоритетное положение местные товары, местных производителей и потребителей. В этой связи, к примеру, для Европейского Союза, как молодого межгосударственного объединения, ставящего задачу создать единый европейский рынок, именно цель интеграции национальных экономик в один общеевропейский рынок является более приоритетной даже по отношению к собственно развитию и защите конкуренции. В нашей же стране цель по обеспечению единства экономического пространства и свободного перемещения товаров также актуальна, но с учетом унитарной системы государственного устройства и отсутствия чрезмерного регионального обособления она не является главной.

2.2.4. Цель по обеспечению свободы экономической деятельности в Республике Казахстан.

По всей видимости, под «свободой экономической деятельности» в данном случае имеется в виду «свобода предпринимательской деятельности». Свобода предпринимательской деятельности является одной из конституционных принципов, а также одним из основополагающих принципов и целей гражданского права и законодательства о предпринимательстве. Эта цель в конкурентном (антимонопольном) законодательстве является несколько противоречивой, поскольку, с одной стороны, государство, к примеру, требуя от доминирующей энергопроизводящей организации заключения договора со всеми энергоснабжающими организациями, обратившими за приобретением электроэнергии, способствует развитию конкуренции, а значит и реализации права субъектов рынка на осуществление предпринимательской деятельности на равных условиях с другими субъектами рынка, но, с другой стороны, антимонопольное законодательство, являясь составной частью административного права, наоборот направлено на ограничение предпринимательской свободы энергопроизводящей организации. Очевидно, что в данной противоречивой ситуации превалирующим является все же направленность антимонопольного законодательства на ограничение предпринимательской свободы в случаях прямо предусмотренных законодательными актами. Так, к примеру, в Германии вплоть до середины XX века благоприятное отношение к картелям основывалось именно на распространении на них принципа свободы предпринимательской деятельности.

Принцип свободы предпринимательской деятельности и производный от него принцип свободы договора являются краеугольными фундаментальными принципами гражданского права. Суть свободы договора заключается в наличии свободы лица иметь волю на вступление в договорные отношения; независимый выбор контрагентов; самостоятельное формирование в нем договорной структуры и вида договорной связи; изъявление своей воли при формировании условий договора.155 Субъект рынка, занимающий доминирующее положение на определенном товарном рынке, зачастую лишается множества из вышеуказанных прав, составляющих принцип свободы договора. К примеру, Законом о конкуренции в качестве правонарушения рассматриваются действия доминирующего продавца:

  1. по необоснованному отказу от заключения договора с отдельными покупателями;

  2. по обусловливанию либо навязыванию заключения соглашения путем принятия субъектом рынка дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений;

  3. по установлению в договоре ограничений на перепродажу купленных у него товаров по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, а также по количеству, цене.

Как видно из вышеизложенного, ключевым моментом все же является направленность антимонопольного законодательства на ограничение предпринимательской свободы и через него – на развитие конкуренции и свободной инициативы других субъектов рынка. Такое понимание также следует из того факта, что обеспечение свободы предпринимательской деятельности признается одной из целей конкурентного законодательства только в 13 юрисдикциях из 30 опрошенных рабочей группой МКС (смотрите таблицу № 4). В этой связи очень не убедительно выглядит аргументация о том, что за счет ограничения свободы предпринимательской деятельности одних субъектов рынка другие получают возможность эффективно конкурировать, а вместе с ним подлинную свободу предпринимательской деятельности.

Дополнительным аргументом в пользу непризнания в качестве целей антимонопольного законодательства обеспечения предпринимательской свободы является то обстоятельство, что ограничение свободы предпринимателей может быть направлено не столько на защиту конкуренции, но и исключительно на защиту интересов потребителей. Это явным образом показывает направленность конкурентного законодательства как раз таки на ограничение свободы предпринимательской деятельности, а не наоборот. В связи с этим необходимо исключить из Закона о конкуренции цель по обеспечению свободы экономической деятельности.

2.2.5. Цель по защите интересов (благосостояния) потребителей.

Казахстанский законодатель не предусмотрел в Законе о конкуренции в качестве отдельной цели защиту интересов (благосостояния) потребителей, хотя во вводной части устанавливается, что «настоящий Закон регулирует общественные отношения в области защиты конкуренции, ограничения монополистической деятельности и защиты законных прав потребителей». Такое положение вряд ли является обоснованным, поскольку эта цель, определенная как «благосостояние потребителей», как видно из таблицы № 4, признается 30-тью из 33-х конкурентных ведомств, опрошенных рабочей группой МКС.

Отсутствие цели по защите интересов потребителей в Законе о конкуренции является странным, поскольку согласно ст. 11 Гражданского кодекса РК (далее – ГК РК)156 также как и согласно ч. 2 ст. 48 действовавшей ранее Конституции РК от 28 января 1993 года (далее – Конституция РК 1993 года)157 не допускается монополистическая и всякая иная деятельность, направленнаяна ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей.

Упущение авторов Закона о конкуренции тем более странно, учитывая то, что защита потребителей указана в качестве непосредственной цели норм о запрете злоупотреблений доминирующим положением и антиконкурентных действий государственных органов (хотя и определяется узко как «законные права потребителей»).

В соответствии со ст. 13 Закона о конкуренции под злоупотреблением доминирующим или монопольным положением понимаются действие или бездействие субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или могут привести к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права потребителей. Таким образом, ключевым признаком данного вида правонарушения, наряду с недопущением, ограничением и устранением конкуренции, является его направленность на ущемление законных прав потребителей.

Аналогичным образом в определении антиконкурентных действий государственных органов, предусмотренном в ст. 33 Закона о конкуренции, прямо указывается в качестве запрещенных антиконкурентные действия государственных органов, выразившиеся в принятии актов либо решений, письменных или устных указаний, заключении соглашений или совершении иных действий, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции или ущемлению законных прав потребителей.

Как видно из вышеизложенного, в качестве целей двух видов антиконкурентных правонарушений указано ущемление законных прав потребителей, соответственно, целью казахстанского конкурентного законодательства является защита законных прав потребителей».

Очевидно, что использование понятия «защита законных прав потребителей» является необоснованным, поскольку установленные законодательными актами РК права потребителей, представляют собой достаточно узкий перечень.

Так, в соответствии со ст. 387 ГК РК потребители имеют право на одинаковую цену при заключении публичных договоров. В соответствии же со ст. 6 закона КазССР «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей)158 потребители имеют следующие права:

  • гарантированный уровень потребления;

  • свободное приобретение товаров, использование работ и услуг;

  • надлежащее качество продукции;

  • полную и достоверную информацию о продукции;

  • безопасность продукции;

  • обращение в суд и другие уполномоченные государством органы;

  • объединение в общественные организации потребителей;

  • возмещение причиненного ущерба.

Ущербность ограничения состава правонарушения по злоупотреблению доминирующим положением лишь защитой законных прав потребителей видна, к примеру, из того, что у потребителей в условиях рыночной экономики нет и не должно быть права, предусмотренного законодательными актами, покупать товары по низким ценам и, соответственно, права продавцов продавать по невысоким ценам. В этой связи определение злоупотребления доминирующим положением как ущемление законных прав потребителей отчасти может вызвать дискуссии о декриминализации состава правонарушения по подержанию монопольно высоких цен.

Ошибочное определение в качестве цели защиту законных прав потребителей ведет к тому, что казахстанское конкурентное законодательство подменяет собой законодательство о защите прав потребителей. Наглядным отрицательным результатом такой ошибки является то, что за совершение злоупотребления доминирующим положением путем ущемления законных прав конкретного конечного потребителя должны налагаться такие же санкции, как и за злоупотребление доминирующим положением путем ограничения конкуренции. Как следствие, к примеру, если доминирующий телекоммуникационный оператор откажет в оказании услуг связи одному из конечных потребителей, тем самым, осуществляя дискриминацию в отношении него, несмотря на несоизмеримо меньший размер вреда, он будет нести такую же ответственность, как и в случае, если путем отказа своему конкуренту в предоставлении услуг по присоединению к своей сети он будет ограничивать конкуренцию и ущемлять интересы (благосостояние) большого количества потребителей. Учитывая то обстоятельство, что антимонопольный орган в своей практике штраф за монополистическую деятельность рассчитывает в процентах от годового оборота (выручки) субъекта рынка, в указанном случае штраф на телекоммуникационного оператора за ущемление прав одного из миллионов потребителей должен составить астрономическую цифру.

Очевидно, что защита законных прав потребителей должна быть целью специальных законодательств, а антимонопольное же законодательство должно иметь в качестве своей цели обеспечение долгосрочных интересов (благосостояния) потребителей, которые не являются установленными законодательными актами правами, поскольку «интересы потребители» понятие более широкое, чем охватываемое им понятие «права потребителей». Интерес порождается самим субъектом, а субъективное гражданское право – это возможности, обеспечиваемые государством.159 «Экономический интерес – это объективное выражение материальных потребностей социального субъекта (общества, класса, группы, индивида), его объективное отношение к потребностям, условиям своего бытия».160

Конкурентное право не должно конкурировать как с законодательством о защите прав потребителей, так и иным законодательством в достижении их целей. Цель защиты интересов потребителей в конкурентном законодательстве в большей части носит опосредованный характер через достижение цели по развитию и защите конкуренции. Как показывают итоги анкетирования конкурентных ведомств различных стран, только лишь 7 из 33 указали, что их законы о конкуренции имеют своей непосредственной целью благосостояние потребителя. Однако большое количество юрисдикции считают обеспечение благосостояния потребителей неявным образом включенным в их законы о конкуренции.161 Таким образом непосредственным объектом конкурентного законодательства цель защиты интересов потребителей становится в основном только в тех случаях, когда конкуренция уже ограничена и на рынке действуют субъекты, обладающие значительной рыночной властью, а принудительная демонополизация или деолигополизация рынка будет противоречить принципам разумности и справедливости.

Говоря об интересах потребителей, необходимо понимать, что они без учета интересов продавцов могут принять гипертрофические размеры вплоть до бесплатного предоставления им всех товаров, работ и услуг. В этой связи конкурентное право должно создавать компромисс между противоречащими интересами потребителей и продавцов. Право должно, как указывал Б.В. Покровский, охранять «групповые и личные интересы лишь в той мере, в какой они соответствуют общественным».162 При этом «разрешение противоречий в общественных интересах происходит вовсе не путем ущемления, умаления, а тем более игнорирования интереса личного или группового».163

Единственным критерием при определении границ защиты интересов потребителей в конкурентном праве должна быть сама конкуренция. При наличии на рынке эффективной конкуренции интересы потребителей должны считаться защищенными и в конкурентном праве она не должна рассматриваться в качестве его непосредственной цели. В отсутствии же эффективной конкуренции, а именно на рынках, где присутствует доминирующий продавец, интересы потребителей должны стать непосредственной целью конкурентного права и последний должен обеспечить такой уровень удовлетворенности интересов потребителей, который был бы при отсутствии барьеров входа на рынок и, соответственно, наличии на рынке эффективной конкуренции. Показательным в этой связи являются положения ст. 13 закона Украины «О защите экономической конкуренции»164, где одним из квалифицирующих признаков состава правонарушения по злоупотреблению монопольным (доминирующим) положением на рынке является ущемление интересов потребителей от посягательств, которые были бы невозможны при наличии значительной конкуренции на рынке, т.е. подчеркивается замещающий характер такого способа защиты конкуренции и определяются границы защищаемых конкурентным правом интересов потребителей.

В практике зарубежного законодателя в качестве цели обычно используется определение «обеспечение благосостояния потребителей», а также «защита интересов потребителей». К примеру, Закон РФ о защите конкуренции в ст. 10 в качестве ключевого признака запрещенных действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, наряду с такими результатами как недопущение, ограничение и устранение конкуренции, содержит также и ущемление интересов других лиц.

В казахстанском законодательстве раньше содержалось аналогичное положение. Так, в отличие от Закона о конкуренции 2008 года Закон о конкуренции 2001 года в ст. 1 определял в качестве его целей развитие свободной конкуренции, предпринимательства, защиту интересов потребителей.

Недопущение злоупотреблений доминирующими субъектами, принадлежащим им значительной рыночной властью, требует адекватного законодательства, способного защищать долгосрочные интересы потребителей. В связи с этим в Законе о конкуренции необходимо признать в качестве цели защиту интересов потребителей, исправив ошибку, допущенную авторами Закона о конкуренции 2006 года и Закона о конкуренции 2008 года. При этом в конкретных составах правонарушений необходимо заменить слова «ограничение законных прав потребителей» на «ущемление интересов потребителей».

Говоря о защите интересов потребителей как цели конкурентного законодательства, необходимо отличать подлинные долгосрочные интересы потребителей от сиюминутных потребностей потребителей. Здесь уместно отметить о существующей противоречивости антимонопольного регулирования. Дело в том, что пресечение такой классической формы злоупотребления доминирующим положением как установление монопольно высоких цен, признаваемой антимонопольным правонарушением в большинстве стран мира, является явным доказательством признания приоритета краткосрочных интересов потребителей одним из главных целей конкурентного законодательства наряду с целью развития и защиты конкуренции. Ограничение практики установления монопольно высоких цен приносит в краткосрочном периоде пользу для потребителей, но вместе с тем за счет снижения привлекательности рынка для новых инвесторов и соответствующего снижения конкурентной активности в долгосрочном плане вредит потребителям. Именно возможность получения высоких доходов делает привлекательными отдельные товарные рынки для появления новых конкурентов и вложения инвестиции, тогда как законодательное ограничение размера прибыли способствует снижению уровня конкуренции и застою на рынке. Примечательным в этой связи является опыт законодательного регулирования в Турции, где способность устанавливать высокие цены не считается подтверждением факта доминирования, «так как бытует мнение о том, что неблагоразумно наказывать фирму за рациональное применение рыночной власти, если такая власть получена законным способом. Существует мнение, что неэффективные монополисты, устанавливающие высокие цены, привлекают на рынок новых участников, так как эффективный производитель сможет осуществлять продажи по более низкой цене и забрать долю на рынке у неэффективной фирмы».165 В этой связи в практике антимонопольного регулирования в других странах все очевидным является тенденция не наказывать бизнес за установление монопольно высоких цен.

2.2.6. Цель по защите малого и среднего предпринимательства.

Помимо вышеуказанных положительных целей конкурентное законодательство преследует и несколько противоречивую цель позащите малого и среднего предпринимательства.Поддержка малого и среднего предпринимательства является одним из приоритетов экономической политики государства. Вместе с тем, необходимо иметь в виду, что такая поддержка может повлечь осуществление неэффективной производственной деятельности, потому что в ряде рынков малые предприятия, балансирующие на грани рентабельности, не способны быть эффективными, производить качественные товары и оказывать высококлассный сервис за приемлемые цены. Более того, как справедливо отмечают российские (советские) ученые, «важная особенность антитрестовского законодательства — его на­правленность на защиту рыночного механизма олигополии».166

Антимонопольное регулирование в современном мире от первоначального жесткого варианта, при котором запрещались монополии и стремление к монополизации, на сегодня перешло на рельсы либерализма, где олигополизация не только запрещается, но и защищается за счет торжества метода «разумного подхода». Поэтому при реализации антимонопольной политики должны учитываться реалии современного глобального мира, где бал правят транснациональные корпорации и конкуренция между ними. В случаях, когда защита конкуренции может повредить выполнению социальных задач или когда положительный эффект от экономической концентрации превышает его отрицательные последствия, олигополизация должна допускаться. Неприятие метода «разумного подхода» создает условия для того, чтобы в нашей стране не смогли возникнуть сильные и эффективные чемпионы, способные конкурировать в международном масштабе с глобальными компаниями из других стран мира.

Господство олигополистической модели рынка не свидетельствует об устранении конкуренции, хотя такая модель рынка по своей природе порождает стимулы для отказа от ценовой конкуренции и более того создает почву для сговоров конкурентов друг с другом, в том числе за счет использования такой тактики как «лидерство в ценах». Кроме того, лидеры рынка, зачастую склонны ограничивать конкуренцию, в том числе с использованием государственного лобби и самостоятельного использования запрещенной практики. К примеру, отечественный рынок розничной продажи ГСМ постепенно сужается и малые игроки вытесняются с него, в том числе и за счет явно противозаконных антиконкурентных действий участников рынка и государства. Кроме того, олигополизация рынков влечет втягивание малого и среднего бизнеса в орбиту крупных игроков, где они, по сути, превращаются в филиалы крупного бизнеса, выживая только лишь за счет ежегодных подрядов с традиционными ограничениями в свободном установлении цен, территории действия, эксклюзивности и т.д.

Положительнымиявляются те положения конкурентного законодательства, направленные на защиту и развитие малого и среднего предпринимательства, которые носят стимулирующий, а не запретительный и пресекающий характер, без несправедливого ущемления интересов лидеров рынка, которые победили в честной конкурентной борьбе за счет своих эффективных действий. В тех же случаях, когда защита интересов малого и среднего предпринимательства осуществляются за счет несправедливого ограничения предпринимательской свободы лидеров рынка, данная цель трансформируется в негативную цель по несправедливому препятствованию предпринимательской деятельности, а конкурентное право вместо защиты собственно конкуренции начинает защищать слабых конкурентов. В этой связи, как справедливо указывал Ю.Г. Басин, «развитие экономики требует от права содействовать развитию и крупного, и мелкого производства. Преимущества того и другого должны доказываться свободной конкуренцией на рынке».167

2.3. Место конкурентного (антимонопольного) права в системе права.

Праву, как и иным целостным системным образованиям, свойственна некоторая иерархия структур.168 При этом, как правильно отмечает М.К. Сулейменов, структуру права и место в ней отраслей права необходимо определять именно с точки зрения отнесения той или иной отрасли к публичному и частному праву.169

В науке присутствуют разнообразные подходы к разграничению элементов системы права. Традиционно признается, что система права состоит из триады «норма права – институт права – отрасль права». О.С. Иоффе, помимо нормы права, института и отрасли права, выделяет еще другие структурные подразделения системы права, а именно: правовые принципы, подотрасль права и субинститут.170 Общепризнанными основаниями для разграничения отраслей права являются предмет правого регулирования, т.е. комплекс однородных общественных отношений и метод правого регулирования, т.е. способ воздействия на общественные отношения.

М. К. Сулейменов выделяет базовую, первичную структуру права на основе отнесения отраслей только к публичному или только к частному праву. К публичному праву он относит государственное право, административное право, уголовное право, международное публичное право, судебное право (уголовно-процессуальное право и гражданско-правовое право), а также такие ответвления административного права, как финансовое право, налоговое право, право социального обеспечения и другие. В состав частного права он включает гражданское право, семейное право, трудовое право, международное частное право. Помимо базовых отраслей М.К. Сулейменов выделяет комплексные отрасли права, формируемые во вторичной структуре права, относя к ним все остальные отрасли, объединяющие в себе нормы как публичного, так и частного права. При этом вторичная структура права, по его мнению, тоже представляет собой достаточно стройную и взаимосогласованную систему и состоит из трех комплексных отраслей права: экономическое (предпринимательское, коммерческое, хозяйственное) право, социально-политическое право, экологическое право. Все другие комплексные образования (морское право, банковское право, страховое право, медицинское право, спортивное право, нефтяное право, земельное право, природоохранительное право и т.д. и т.п.), по его мнению, являются институтами одной из этих трех отраслей права.171

С.П. Мороз считает, что в основе разграничения комплексных отраслей также, как и при разграничении отраслей первого уровня, лежат единый предмет правового регулирования, но единство которого другого рода и свойства, чем у основной (самостоятельной) отрасли, и метод правового регулирования, а именно комплекс методов, заимствованных у основных отраслей.172

Идея комплексных отраслей права имеет как своих сторонников, так и противников. Так, А.Г. Диденко подчеркивает, что переплетение публично-правовых и частноправовых начал не означает их органического единства.173 Аналогичным образом М.Н. Семякин полагает, что объединять разнородные по своей сути группы отношений (публично-правовые и предпринимательские частноправовые) «в одну рубрику только потому, что они в той или иной мере связаны с предпринимательством, и относить их к предмету какой-либо одной отрасли права – независимо будь это предпринимательское или гражданское право или иная отрасль – достаточных научных оснований на сегодняшний день не имеется».174 Другой противник идеи комплексных отраслей Г.Т. Казиева, определяя место предпринимательского права в системе права как подотрасли гражданского права считает, что, с одной стороны, наличие в предмете и методе предпринимательского права публично-правовых элементов не может служить основанием для выделения его как отрасли права (в т.ч. комплексной), с другой стороны, признавая, что в предпринимательском праве присутствуют публично-правовые элементы и вертикальные отношения, относит предпринимательское право к подотрасли гражданского права, основываясь на концепции организационных гражданско-правовых отношений, т.е. считает допустимым наличие публично-правовых элементов в предпринимательском праве на уровне подотрасли гражданского права.175

Очевидно, что антимонопольное правовое регулирование, осуществляемое органами исполнительной власти государства, относится к сфере публичного права. Вместе с тем отношения, складывающиеся в связи с антимонопольным регулированием и регулированием недобросовестной конкуренции, возникают с участием субъектов рынка (предпринимателей) и поэтому могут быть признаны предметом предпринимательского права.

О месте предпринимательского права в системе права имеются различные мнения, начиная от признания его самостоятельной отраслью права (сторонники концепции хозяйственного права)176, подотраслью гражданского права177 и до отнесения его к комплексным отраслям права178.

Очевидно, что позиция М. К. Сулейменова по выделению предпринимательского права в узком и широком смыслах является верной. По его мнению, предпринимательское право в узком смысле представляет собой часть гражданского права, поскольку предпринимательская деятельность является разновидностью гражданско-правовой деятельности, а в широком смысле - как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и др.).згляд, предпринимательское право следует понимать дго права получается предпринимательское правова ()к и частного права,179

Если вопрос о наличии комплексных отраслей права продолжает оставаться дискуссионным, то наличие комплексных отраслей законодательства является общепризнанным и, соответственно, признание конкурентного права как отрасли законодательства не вызывает споров.

Представляется, что спор между сторонниками и противниками комплексных отраслей права, по сути, возникает как результат различия во взглядах на соотношение понятий «отрасль права» и «отрасль законодательства». М.К. Сулейменов считает, что «если в системе законодательства сформировалась комплексная отрасль законодательства, это означает, что и в системе права существует такая же комплексная отрасль права».180 О.С. Иоффе полагает, что «право делится на отрасли по объективной природе юридических норм, а законодательство – по классификационному признаку, субъективно избранному законодателем».181 Аналогичным образом Ю.Г. Басин считает, что законодательство формируется субъективным образом с учетом целей принятия актов законодательства, задач и условий их применения.182 М.К. Сулейменов же отмечает, что «субъективный характер системы права и зависимость ее от воли законодателя позволяют утверждать, что, принимая нормативные правовые акты, мы не познаем систему права как нечто объективное, а строим систему права. Поэтому отрасли права, сложившиеся в системе, это не познание объективной системы права, а построение системы данных отраслей в соответствии, разумеется, с объективно существующими общественными отношениями».183

Идея о наличии комплексных отраслей права предполагает, по сути, отождествление системы права и системы законодательства, т.е. отчасти основывается на нормативистской теории права, родоначальником которой является австрийский юрист Ганс Кельзен (1881–1973 гг.). Как считает М.К. Сулейменов, «право является строго формализованной, нормативной системой, характеризующейся относительной устойчивостью ее элементов».184 Очевидно, что данная точка зрения, которая разделяется и другими исследователями185, является верной. Для этой концепции присуще представление о праве как о пирамиде норм, где на самом верху находится основная норма, принятая законодателем, т.е. этой теорией правом признаются принятые государством правила поведения. Данная теория происхождения права действительно оправдана и удобна для стран континентальной правовой семьи, где источником права выступают нормативные правовые акты. В п. 1 ст. 4 Конституции РК установлено, что действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики. Таким образом, факт присутствия нормативистского подхода в казахстанском праве налицо.

Основным негативным моментом в нормативистской теории права считается то, что она противостоит теории естественного права, которая встроена в основу всего современного передового права. Противопоставление производится на том основании, что в отличие от нормативистской теории права, согласно которой источником права являются нормативные правовые акты, школа естественного права провозглашает, что права человека на жизнь, свободу, на личную неприкосновенность, честь и достоинство у него имеются от рождения и не дарованы государством, т.е. носят естественный характер. На самом деле такое противостояние отсутствует, поскольку в странах с континентальной правовой системой государство гарантирует все естественные права человека в конституции и законах страны, т.е. используется сочетание естественного и позитивного права. «Любые концепции правопонимания не отвергают нормативности права. Более того, они основываются на позитивном праве, от него отталкиваются и на его основе строят свои концепции правопонимания. Тем более это неоспоримо для континентальной системы права, ибо только современная американская реалистическая правовая школа отрицает нормативность права. Для цивилиста из всего этого вытекает одна простая истина: нормативное понимание права существует при любых концепциях правопонимания – или как единственно верное по нормативной концепции права, или как часть широкого понимания права по другим, антилегистским концепциям правопонимания».186

Конституция РК 1993 года в части 3 Основ конституционного строя устанавливала, что Республика Казахстан высшей ценностью признает человека, его жизнь, свободу и неотъемлемые права и осуществляет свою деятельность в интересах гражданина и общества, а также в ст. 3 устанавливала, что международно-правовые акты о правах и свободах человека и гражданина, признанные Республикой Казахстан, имеют на территории республики приоритет перед ее законами. Конституция 1995 года в п. 1 ст. 1 устанавливает, что Республика Казахстан утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы, а также в ст. 12 устанавливает, что в Республике Казахстан признаются и гарантируются права и свободы человека в соответствии с Конституцией; права и свободы человека принадлежат каждому от рождения, признаются абсолютными и неотчуждаемыми, определяют содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов.

Здесь необходимо отметить, что имеются достаточно обоснованные мнения относительно некоторых недостатков действующей Конституции республики. «Конституция 1995 г. (даже в отличие от первой Конституции Казахстана 1993 г.) не содержит в себе всеобщую гарантию неприкосновенности сущности основных прав и свобод, которая является одним из непременных атрибутов правового государства. Если Конституция 1993 г. прямо закрепляла, что «существо конституционных прав и свобод не может быть затронуто» (п. 2 ст. 2 Конституции 1993 г.), то Конституция 1995 г. обходит данный вопрос молчанием.187

Государственная власть не может отказаться от признания и гарантирования в своей конституции и в других своих правовых актах естественных прав и свобод человека, существующих независимо от государства, без ущерба к своей собственной легитимности и без нарушения своих международных обязательств. В этой связи, по крайней мере, пока мы придерживаемся канонов континентальной правовой системы, ошибочно противопоставлять позитивное право (законодательство) и абстрактное (естественное) право. Необходимо также учитывать последствия происходящего в мире процесса объединения независимых государств в конфедеративные союзы, в результате которого происходит значительное взаимопроникновение элементов правовых систем. Так, конкурентное право в Европейском Союзе, право государств - членов которого относится к разным правовым системам, в значительной мере формируется не только за счет международных договоров, регламентов Совета ЕС, регламентов Европейской комиссии, решений, рекомендаций, отзывов, указаний, сообщений, писем Еврокомиссии, но и за счет прецедентов, создаваемых Судом Европейского Союза, хотя они и не обязательно признаются в качестве источников права.

В странах, относящихся к англосаксонской правовой семье, право развивается благодаря активному применению судами принципов общего права, оформленных в судебных прецедентах. При этом судебное правотворчество позволяет толковать законы не только по буквальному значению смысла слов, но и с учетом принципов общего права, т.е. принципы общего права, можно сказать, выше норм писаного права. К примеру, активное использование судами в США правила разумности (rule of reason), являющегося принципом общего права, при толковании положении закона Шермана в значительной мере изменило концептуальные установки антимонопольного регулирования без корректировок текста самого закона. В отличие от США в нашей стране пока признается писаное право и в этой связи идея комплексных отраслей права также как и комплексных отраслей законодательства, несмотря на многочисленные нападки, на сегодня более эффективно объясняет структуру права. Более того, если придерживаться широкого понимания понятия «законодательства», в систему законодательства включаются все правовые нормы, принятые законодателем, т.е. законы и другие акты парламента, а также подзаконные акты органов управления и судебная практика.188 Таким образом, даже в странах с доминированием прецедентного права нормативизм в праве присутствует.

Теперь непосредственно о месте конкурентного (антимонопольного) права.

Сложность определения места конкурентного (антимонопольного) права в системе права связана в большой части с тем, что конкурентное (антимонопольное) регулирование и соответствующее ему право являются для Казахстана все еще новым направлением в системе государственного управления и права. В силу разных причин это направление регулирования экономикой в нашей стране долгое время находилось в тени других инструментов воздействия государства на экономику. При этом зачастую как СМИ, так и правительственные органы до сих пор отождествляют антимонопольное регулирование лишь с тарифным регулированием, а антимонопольным органом признают Агентство РК по регулированию естественных монополий, являющееся межотраслевым регулятором.

Кроме того, положение усугубляется тем, что некоторые ученые предпринимают попытки по значительному расширению границ традиционного конкурентного права путем включения в него норм, направленных на развитие и поощрение экономической конкуренции, содержащихся во множестве различных нормативных правовых актах. При этом имеющиеся в странах СНГ немногочисленные практические и теоретические (экономические и правовые) исследования по этой теме в большой части акцентируют внимание421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421 на другие аспекты этого правового явления либо лишь вскользь затрагивают эту тему. В свою очередь в странах, являющихся «законодателями мод» в сфере антимонопольного регулирования, исследование права осуществляется преимущественно с позиции его практического функционирования и применения.

А.Н. Варламова не останавливается на определении места конкурентного права в системе права и дает лишь определение конкурентному законодательству, под которым понимает законодательные акты, которые непосредственно регулируют конкурентные отношения (собственно законодательство о конкуренции или как она отмечает антимонопольное законодательство, направленное на недопущение ограничения конкуренции), и иные нормы, содержащиеся в различных отраслях законодательства, но оказывающие влияние на развитие конкуренции. При этом ею отмечается, что к конкурентному законодательству относятся все те нормы, которые направлены на достижение конкуренции.189

А.Г. Цыганов также широко определяет границы конкурентного права, поскольку роль конкурентной политики не сводится к применению антимонопольного законодательства к хозяйствующим субъектам, злоупотребляющим рыночной властью.190

Д.В. Акрачкова на основании посыла, что конкурентное право не имеет ни самостоятельного предмета, ни самостоятельного метода регулирования делает вывод, что оно входит в состав предпринимательского права, не указывая при этом в каком качестве (правового института, субинститута или подотрасли). При этом она считает, что предпринимательское право в свою очередь является подотраслью гражданского права, отрицая идею комплексных отраслей права.191 В обоснование своей позиции о включении конкурентного права в состав предпринимательского права данный автор, по сути, ссылается лишь на то, что «конкуренция является одним из элементов предпринимательства»,192 совершенно не учитывая, что сутью и содержанием антимонопольного права или права об ограничительной практике, являющегося ядром конкурентного права, являются исключительно нормы публично-правового характера по ограничению государством свободы предпринимательской деятельности субъектов рынка путем предупреждения, выявления и пресечения антиконкурентных сделок и злоупотреблений доминирующим положением, а также контролю за экономической концентрацией и предоставлением государственной помощи.

К.Ю. Тотьев выделяет конкурентное право в узком и широком смыслах. В узком смысле, по его мнению, конкурентное право используется для обозначения актов антимонопольного законодательства, перечень которых приведен в ст. 1-1 Закона РФ «О конкуренции на товарных рынках» и Закона РФ «О конкуренции на финансовых рынках». В такой трактовке, по его мнению, законодательство о конкуренции традиционно рассматривается в рамках общих курсов предпринимательского (хозяйственного) права. В широком понимании К.Ю. Тотьев считает, что конкурентное право охватывает все нормы о развитии и защите конкуренции, содержащиеся в федеральных законах и иных нормативных правовых актах. В этом значении он включает в конкурентное право правовые нормы и институты как публично-правового, так и частноправового характера.193

В.И. Еременко считает, что отраслевая принадлежность конкурентного права зависела от того в каком кодексе (гражданском или предпринимательском) будут закреплены основополагающие нормы о конкуренции и монополии. В связи с тем, что предпринимательский кодекс в России не принят, им делается вывод о том, что конкурентное право является подотраслью гражданского права. Вместе с тем им признается, что конкурентное право является отдельной отраслью законодательства, в которой в отдельных нормативных актах закреплены нормы как гражданского, так и административного права.194 Таким образом, В.И. Еременко также как и Д.В. Акрачкова, не учитывает, что сутью и содержанием антимонопольного права являются исключительно нормы публично-правового характера по ограничению государством свободы предпринимательской деятельности субъектов рынка.

С.А.Паращук законодательство о конкуренции и монополии подразделяет на акты конкурентного законодательства и акты законодательства о государственных и естественных монополиях. При этом в конкурентном законодательстве им выделяются помимо двух основных направлений (норм антимонопольного законодательства и норм законодательства о недобросовестной конкуренции) также третью группу норм, направленных на развитие и стимулирование самих конкурентных отношений.195

Как видно из вышеизложенного, исследования по определению места конкурентного права в системе права лишь отчасти затрагивают эту проблему и грешат отсутствием достаточной аргументации. При этом большинство указанных авторов (А.Н. Варламова, А.Г. Цыганов, К.Ю. Тотьев, С.А. Паращук) значительно расширяют границы традиционного конкурентного права, включая в него нормы, направленные на развитие и поощрение экономической конкуренции, содержащиеся во множестве различных нормативных правовых актов.

Для определения места конкурентного права в системе права необходимо определить внутреннюю иерархию различных его составляющих. Можно выделить следующие признанные большинством вышеуказанных авторов составляющие конкурентного права:

  1. нормы, направленное на развитие, достижение и стимулирование экономической конкуренции;

  2. антимонопольное право;

  3. нормы об естественных и государственных монополиях;

  4. нормы о недобросовестной конкуренции.

Очевидно, что чрезмерно широкое определение конкурентного права за счет выделения в его составе законодательства, направленного на развитие, достижение и стимулирование конкуренции является нецелесообразным, поскольку рыночная экономика – это строй конкуренции196 и, соответственно, вся правовая система государства, признающего принципы рыночной экономики, насквозь пропитана духом конкуренции. Нормы о развитии и поощрении конкуренции содержатся не только в специальном конкурентном (антимонопольном) законодательстве, но и во всех отраслях частного права (так как конкуренция основывается на принципах и нормах равенства, свободы договора и т.д.), а также во всех отраслях публичного права (так как публичное право стоит на защите конкуренции, как необходимого элемента рыночной экономики). В этой связи государство правильно выделяет конкурентную политику как составную часть общей экономической политики, представляющую собой более широкое явление, чем антимонопольная политика, и состоящую из комплекса мер, направленных на развитие конкуренции, в том числе создание условий для появления новых компаний, стимулирования развития конкуренции за счет разъяснительных и пропагандистских мероприятий, иначе называемых «адвокатированием конкуренции». Конкурентная политика (но не конкурентное право) в таком широком смысле слова как необходимое условие для появления рыночной экономики реализовывается всеми государственными центральными и местными государственными органами, ответственными за экономику страны. Конкурентное (антимонопольное) же регулирование и соответствующее ему право как более узкое направление государственной деятельности реализовывается лишь специально уполномоченными органами исполнительной власти, т.е. антимонопольными органами.

Антимонопольное право, называемое еще законодательством об ограничительной практике, антитрестовским законодательством, законодательством о защите конкуренции, состоит исключительно из норм, относящихся к предмету административного права и возникающих в процессе административной (властной) деятельности государственных органов по предупреждению, выявлению и пресечению нарушений антимонопольного законодательства, а также в процессе осуществления ими ряда контрольных функции. Эта группа норм образует традиционное антимонопольное право, являющееся подотраслью административного права.

Предметом конкурентного (антимонопольного) права являются исключительно властные (вертикальные) отношения. Методом же правового регулирования является традиционный для административного права императивный метод, основанный на власти и подчинении.

Называя вышеуказанные правовые нормы традиционным антимонопольным правом, мы основываемся не только на их активной правоохранительной направленности на недопущение ограничений конкуренции, против концентрации значительной рыночной власти и злоупотреблений такой властью, но и в силу того, что антитрестовским (антимонопольным) называлось законодательство, впервые принятое в мире (Закон Шермана США (1890 год), а также аналогичные законы штата Алабама (1883 год) и Канады (1889 год). Вместе с тем здесь необходимо также учитывать наблюдаемую сегодня тенденцию использования понятий «конкурентное право», «конкурентная политика государства», «орган по защите конкуренции», «конкурентное ведомство». В свете этих общемировых тенденции, имея в виду антимонопольное право, мы одинаково можем использовать понятие «конкурентное право», также как и «орган по защите конкуренции» или «конкурентное ведомство» вместо «антимонопольного органа».

Вышеуказанная тенденция является следствием унификации антимонопольных законодательств и все большого отхода от традиционного выделения двух систем:

  1. американской системы, действовавшей в США и некоторых других странах, исходящей из принципа формального юридического запрета монополий и стремления к монополизации, независимо от оценки конкретных результатов или эффекта их воздействия на рыночную экономику;

  2. европейской системы, принятой в ЕС и ряде других стран, в основу которой положен принцип контроля и регулирования без формального запрета монополии.

Указанная тенденция унификации антимонопольных законодательств является результатом отказа от первоначальной установки антимонопольного законодательства США на объявление преступным монополий в пользу установки на обеспечение справедливой конкуренции за счет активного применения правила разумности (rule of reason) при оценке монополистической деятельности, начиная с 1911 года, когда Верховный суд США одобрил решение по делу Standard Oil of New Jersey v. U.S.

Образование сильных и крупных компаний, как показывает история глобализации экономики в XX веке, не всегда оказывает негативное воздействие на рынок, а, наоборот, во многом способствует эффективной конкуренции, поэтому антимонопольная политика в наши дня направлена не против монополизма вообще, а против запрещенных методов ограничения конкуренции и монополизации, а также против злоупотреблений монополистами принадлежащей им значительной рыночной властью.

В литературе встречаются разные мнения о месте законодательства о регулировании естественных монополий. Н.И. Клейн полагает, что закон «О естественных монополиях» нельзя относить к антимонопольному законодательству, поскольку Закон «О естественных монополиях», во-первых, является антиподом Закона «О конкуренции», во-вторых, не направлен на развитие конкуренции, ограничение и пресечение монополистической деятельности, так как в сферах естественной монополии конкуренция мало эффективна.197

К.Ю. Тотьев полагает, что отношения в сфере монополии регулируются конкурентным правом, поскольку:

  1. нередко монополии «вырастают» из конкуренции и поэтому тесно связаны с ним;

  2. монополии представляют собой антипод конкуренции и в этом смысле носят исключительный характер;

  3. в объективно существующих монопольных сферах государство обязано предусмотреть специальное регулирование, компенсирующее отсутствие конкуренции и обеспечивающее защиту прав и интересов хозяйствующих субъектов и потребителей в таких особых отраслях экономики;

  4. незаконные монополии должны подвергаться реорганизации на основе антимонопольного законодательства.198

Представляется, что мнение К.Ю. Тотьева является более верным, поскольку конкурентное законодательство помимо основной цели по развитию и защите конкуренции традиционно преследует цель по защите интересов потребителей для компенсации отсутствия конкуренции. При этом эта цель в обоих случаях достигается за счет ограничения свободы предпринимательской деятельности. Конечно, субъекты естественной монополии не могут вступить в антиконкурентный сговор, поскольку они являются единственными продавцами на своем товарном рынке, но, как и все другие субъекты, обладающие значительной рыночной властью, на них в равной мере распространяется нормы о запрете злоупотреблений доминирующим положением как результат необходимости компенсации отсутствия конкуренции. Так, тарифное регулирование, применяемое в отношении субъектов естественных монополий – это яркий пример такого компенсационного регулирования. При этом более жесткое регулирование субъектов естественных монополии по сравнению с другими доминирующими субъектами основывается на занятии ими исключительного положения единственных продавцов на своих рынках. При этом такие жесткие меры справедливо могут при наличии воли законодателя применяться и в отношении субъектов, являющихся доминирующими, в случаях контроля ими значительной доли рынка в социально важных отраслях экономики. Здесь необходимо учесть, что в большинстве стран мира не производится особое регулирование естественных монополий, вместо этого их деятельность регулируется нормами традиционного антимонопольного законодательства и, соответственно, в будущем необходимо проанализировать возможность использования в нашей стране такой практики.

В качестве основных правовых институтов конкурентного (антимонопольного) права как подотрасли административного права можно выделить:

  1. группу норм, устанавливающих запрет на совершение субъектами рынка антиконкурентных сделок;

  2. группу норм, устанавливающих запрет на злоупотребления субъектами рынка доминирующим положением на соответствующем рынке (обычно называется также законодательством об одностороннем поведении);

  3. группу норм, устанавливающих контроль над сделками экономической концентрации;

  4. группу норм, устанавливающих запрет на антиконкурентные действия государственных органов;

  5. группу норм, устанавливающих контроль за предоставлением субъектам рынка государственной помощи;

  6. группу норм, устанавливающих контроль за участием государства в предпринимательской деятельности;

  7. группу норм, регулирующих деятельность естественных монополий;

  8. группу норм, регулирующих деятельность государственных монополий;

  9. группу норм, регулирующих процесс организации антимонопольных расследований.

Следующим важным направлением конкурентного права многими авторами признается законодательство о недобросовестной конкуренции. Хотя в мировой практике редки случаи, когда отношения в области монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции регулируются в одном нормативном правовом акте.199

Законодательство о недобросовестной конкуренции является комплексным образованием, состоящим преимущественно из норм административного права, хотя изначально оно возникло из гражданско-правового института обязательств из причинения вреда. Проникновение публично-правовых начал в регулирование недобросовестной конкуренции началось за счет активного участия государственных органов в выявлении и пресечении фактов недобросовестной конкуренции. Вместе с тем, гражданско-правовые способы защиты от недобросовестной конкуренции традиционно находят широкое применение. В связи с изложенным нормы о недобросовестной конкуренции наиболее близки к предпринимательскому праву, являющейся комплексной отраслью права, и могли бы рассматриваться в качестве его подотрасли.

Таким образом, в Законе о конкуренции четко выделяются два направления: первое – антимонопольное право (включающее нормы, регулирующие естественные и государственные монополий), являющееся подотраслью административного права, второе – нормы о недобросовестной конкуренции, составляющие подотрасль предпринимательского права. При этом действия субъектов рынка, признаваемые в качестве нарушения антимонопольного законодательства, не обязательно являются аморальными и неэтичными и даже могут быть положительными. Незаконными они становятся лишь при нанесении им отрицательных результатов для конкуренции. Как следствие этого функции по пресечению таких действий являются прерогативой антимонопольного органа. Законодательство же о недобросовестной конкуренции признает поведение субъектов рынка незаконными без учета характера действий в силу самого факта недобросовестности (неэтичности, аморальности) отдельных методов предпринимательской деятельности в целях получения незаслуженных преимуществ в конкурентной деятельности, т.е. речь идет не о защите конкуренции как таковой, а о предупреждении и пресечении недозволенных методов ведения предпринимательской деятельности. Как следствие этого функции по администрированию норм о недобросовестной конкуренции не являются классическими для антимонопольного органа.

Очевидно, мы вынуждены признать наличие в конкурентном (антимонопольном) праве направления (правового института) по регулированию недобросовестной конкуренции, хотя законодателю правильней было бы не сводить в одно целое совершенно несовместимые по своему содержанию направления и необходимо будет в будущем выделить их в отдельные законодательные акты.

2.4. Краткая история развития и источники конкурентного права Республики Казахстан.

Первым законодательным актом СССР, содержавшим нормы о развитии экономической конкуренции, является закон СССР от 30 июня 1987 года «О государственном предприятии»200, в п. 4 ст. 2 которого в качестве одного из принципов деятельности предприятий устанавливался принцип экономического соревнования, определяемый как важнейшая форма социалистического соревнования, за наиболее полное удовлетворение спроса потребителей на эффективную высококачественную и конкурентоспособную продукцию (работы, услуги) с наименьшими затратами. При этом также устанавливалось, что предприятие, обеспечивающее производство и реализацию лучшей продукции (работ, услуг) с меньшими издержками, получает больший хозрасчетный доход и преимущество в своем производственном и социальном развитии и оплате труда работников, и что государство использует планирование, применяет конкурсное проектирование и производство, финансово - кредитные рычаги и цены для всемерного развития экономического соревнования между предприятиями, ограничивая их монопольное положение как производителей определенного вида продукции (работ, услуг).

В дальнейшем Верховным Советом СССР 10 июля 1991 года был принят Закон СССР «Об ограничении монополистической деятельности в СССР», который практически и не действовал в связи с последовавшим вскоре распадом Советского Союза.

Первым же законодательным актом нашей страны, содержавшим нормы о защите конкуренции и запрете недобросовестной конкуренции, стал принятый 11 декабря 1990 года Закон Казахской ССР «О свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в КазахскойССР» (далее – Закон о свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в КазССР)201, действовавший на протяжении более 14 лет. Ст. 15 этого закона устанавливала ответственность за недобросовестную конкуренцию путем запрета и преследования:

  • действий предпринимателей, направленных на подрыв репутации конкурента;

  • любых сговоров между предпринимателями о квотах производства, разделе рынков сбыта, снабжения и услуг, о поддержании монопольно высоких или низких цен с целью получения на этой основе сверхприбылей или доведения конкурента до банкротства.

В вышеуказанной статье закона недобросовестной конкуренцией признан один из традиционных составов антимонопольных правонарушений - совершение антиконкурентного сговора на рынке.

Немаловажным для становления конкурентного права были положение ст. 20 Законао свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в КазССР, устанавливавшее для предпринимателей равные права в доступе к финансовым, трудовым, природным, интеллектуальным, информационным ресурсам (на условиях конкурентности и платности), в ценообразовании, кредитовании, инвестиционной, внешнеэкономической и другой деятельности.

Несмотря на чрезвычайную важность Закона о свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в КазССР, заложившего основы для развития предпринимательства в нашей стране, первым законом о конкуренции, направленным на комплексное регулирование отношений по развитию конкуренции, ограничению и запрету монополистической деятельности, а также недобросовестной конкуренции признается Закон о конкуренции 1991 года. С принятием этого закона связан факт начала осуществления государственного антимонопольного регулирования в нашей стране. Этот закон стал одним из основных законодательных актов, который способствовал переходу экономики страны на рыночные рельсы.

Закон о конкуренции 1991 года строился не на американской модели формального запрета монополий, а на аналогии с западноевропейским законодательством, основанном на контроле за монополиями путем пресечения их злоупотреблений. Вместе с тем, наряду с традиционными целями конкурентного права по стимулированию свободной конкуренции и защите интересов потребителей его целью провозглашалось также и стимулирование предпринимательства, в том числе и путем разукрупнения (демонополизации) предприятий. Наличие такой цели в антимонопольном законе было вполне объяснимо с учетом того, что вся экономика страны была на то время сверхмонополизированной. Для достижения указанной цели закон предоставлял антимонопольному органу (Государственному комитету Казахской ССР по поддержке новых экономических структур и ограничению монополистической деятельности) право давать органам государственной власти и управления, организационно-управленческим образованиям и хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания:

  1. о реорганизации монополистических организационно-управленческих образований;

  2. о разукрупнении (разделении) хозяйствующих субъектов, имеющих доминирующее положение на рынке.

Однако на самом деле эта норма оказалось декларативной, поскольку решения о реорганизации организационно-управленческих образований, либо разукрупнении хозяйствующих субъектов могли быть приняты антимонопольным комитетом при наличии следующих условий:

  1. возможности организационного и (или) территориального обособления предприятий, структурных подразделений или структурных единиц;

  2. отсутствия единой технологической взаимосвязи предприятий, структурных подразделений или структурных единиц, входящих в состав разукрупняемого хозяйствующего субъекта;

  3. экономической целесообразности разукрупнения.

Разукрупнение (разделение) хозяйствующего субъекта признавалось нецелесообразным в случаях, когда это приведет в Казахской ССР:

  1. к увеличению издержек производства товара;

  2. к снижению технического уровня производства;

  3. к уменьшению объемов производства товаров;

  4. к ухудшению качества товаров;

  5. к ухудшению состояния экологии.

Несмотря на изложенное, первый антимонопольный закон нашей страны был во многом передовым актом, причем не только для своего времени, особенно, если сравнивать его положения с антимонопольными законами, принятыми в нашей стране в последующие периоды.

Так в Законе о конкуренции 1991 года прямо содержались нормы по развитию конкуренции, устанавливающие для органов государственной власти и управления обязанности осуществлять следующие меры по поддержке предпринимательства и развитию конкуренции:

  1. поддержку свободной конкуренции различных видов хозяйствующих субъектов, независимо от их форм собственности;

  2. целевое инвестирование тех хозяйствующих субъектов, которые развивают конкурирующую деятельность в отраслях с монопольным положением отдельных товаропроизводителей;

  3. создание новых предприятий с целью расширения конкуренции на рынке;

  4. стимулирование деятельности параллельных производств в монополизированных отраслях путем выделения им государственных фондов на материальные ресурсы, предоставления льгот по налогообложению и кредитованию;

  5. реорганизацию находящихся в их ведении монополистических организационно-управленческих образований, разделение (разукрупнение) хозяйствующих субъектов, имеющих доминирующее положение на рынке;

  6. расширение экспортно-импортной деятельности, либерализацию таможенных пошлин по товарам, которые на внутреннем рынке обеспечат снижение монопольных цен, разовьют конкуренцию.

Кроме этого, первым антимонопольным законом наряду с классическими составами антимонопольных правонарушений в виде злоупотреблений доминирующим положением и совершения антиконкурентных соглашений, также признавались недействительными принятые органами государственной власти и управления антиконкурентные акты, а также антиконкурентные соглашения этих органов, хозяйствующих субъектов. Запрет антиконкурентных актов и соглашений государственных органов несомненно был прогрессивной мерой, учитывая тот факт, что ограничения конкуренции во множестве случаев являются следствием действий скорее не субъектов рынка, а именно государственных органов. В этой связи законодатель поставил заслон на пути несправедливого ограничения конкуренции на рынке со стороны государственных органов как путем предоставления преимуществ отдельным субъектам рынка так и, наоборот, путем создания барьеров на пути других субъектов.

Другой передовой нормой закона стало положение об его экстерриториальном действий. Это норма была несколько ограничена, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 2 закона было установлено, что он применяется в случаях, когда действия, совершаемые хозяйствующими субъектами и организационно-управленческими образованиями республик за границей Казахской ССР, приводят к ограничению конкуренции или имеют другие отрицательные последствия на республиканском рынке. Таким образом, экстерриториальность закона о конкуренции распространялась лишь в отношении действий хозяйствующих субъектов и организационно-управленческих образований республик СССР, но никак в отношении действий субъектов рынка других государств. Тем не менее, в связи с распадом СССР и обретением государственной независимости Республики Казахстан антимонопольный орган получил возможность толковать положения вышеуказанной статьи как распространяющего действие закона о конкуренции в отношении любых субъектов рынка всех республик (государств с республиканской формой правления), ограничивающих конкуренцию на его территории. В условиях полной экономической интеграции экономик республик, входящих в СССР, и абсолютной неконкурентоспособности казахстанской экономики и зависимости ее от импорта эта норма была действительно передовой и справедливо распространяла действие антимонопольного законодательства за пределами РК.

Несомненно, что разработчики Закона о конкуренции 1991 года понимали сложность правильного определения ключевого понятия «доминирующее положение» из-за того, что в передовой практике антимонопольного регулирования для признания субъекта рынка, занимающим доминирующее положение, наряду с фактом контроля хозяйствующим субъектом большого размера доли рынка учитываются также множество других факторов (барьеры входа на рынок, доли конкурентов на рынке и т.д.). В связи с этим в решении этого вопроса законодатель поступил разумно, во-первых, определив, являющийся самым важным, общий для всех случаев критерий, что не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, организационно-управленческого образования, доля которых на рынке определенного товара не превышает 35 процентов, и, установив, что предельную величину доли на рынке определенного товара, превышение которой будет свидетельствовать о факте доминирующего положения, ежегодно устанавливает антимонопольный орган. Таким образом, предполагалось, что антимонопольный орган постоянно должен анализировать структуру товарных рынков, барьеры входа в них, доли конкурентов и другие качественные характеристики и с учетом этого ежегодно определять предельную величину доли рынка (в диапазоне от 35 до 100 процентов) для каждого товарного рынка в отдельности, чтобы выявлять субъектов, занимающих доминирующее положение. Несомненно, что такое вполне оптимальное определение доминирования субъектов рынка, позволяющее учитывать как количественные, так и качественные параметры, основывалась на том, что рынок не является статичным и нельзя подгонять все товарные рынки под одинаковые шаблоны. Однако, как можно увидеть из последующих событий, антимонопольный орган оказался неготовым правильно администрировать закон и со временем вместе глубокого, тщательного и всестороннего анализа товарных рынков с целью правильной диагностики наличия или отсутствия доминирующих на них субъектов скатился просто к банальному и прямому отнесению к занимающим доминирующее положение всех субъектов рынка, доля которых превышает 35 процентов.202

Весьма положительным в законе в сравнении с тем, что произошло с принятием последующих законов о конкуренции, было то, что в него не были включены положения о коллективном доминировании нескольких независимых друг от друга субъектов. Такая норма, в последующем появившаяся в законодательстве, позволила значительно снизить планку для признания хозяйствующих субъектов, занимающими доминирующее положение.

При сравнении с передовым правовым регулированием отношений по защите конкуренции, имевшимся на тот момент в мире, первый закон о конкуренции нашей страны не был идеален во всех отношениях. Однако дело на самом деле оказалось не в законе, а в готовности органов исполнительной власти государства придерживаться его положений. Надо признать, что, несмотря на столь революционный подход к вопросам демонополизации и созданию условий для конкуренции, сама конкуренция, к сожалению, не стала приоритетом проводимой государством экономической политики и, как показывает история, в процессе приватизации государственных предприятий не была учтена необходимость создания условий для конкуренции. Такой результат, по-видимому, является следствием не плохого качества Закона о конкуренции 1991 года, а именно следствием победы других направлений государственного управления, а также следствием низкого качества его администрирования. Однозначно необходимо признать, что закон был революционным для своего времени и, несмотря на минусы в его администрировании, даже своим духом в значительной мере способствовал развитию рыночных отношений и конкуренции, а также принес значительную пользу для развития частного предпринимательства в нашей стране. Плохое администрирование закона в свою очередь в большой степени являлось следствием частых преобразований и реорганизаций антимонопольного органа, каждый раз сопровождавшихся кадровыми и организационными встрясками, не позволявшими вести долгосрочную и преемственную конкурентную политику. В результате плохого администрирования были приняты множество ведомственных актов антимонопольного органа, которые в значительной степени ухудшили отдельные положения закона.

В развитие конкурентного права большую роль сыграл закон Республики Казахстан от 4 июля 1992 года «О защите и поддержке частного предпринимательства» (далее – Закон о защите и поддержке частного предпринимательства 1992 года)203, среди норм которого можно выделить положения ст. 13, устанавливавшие запрет органам государственной власти и управления:

  1. давать указания частным предпринимателям о поставке товаров (выполнении работ, оказании услуг) определенным потребителям;

  2. устанавливать ограничения частным предпринимателям по ввозу или вывозу товаров, включая продовольственные, из одного региона республики в другой;

  3. устанавливать цены на реализуемые частными предпринимателями товары (работы, услуги), в том числе путем установления размеров торговых наценок либо предельных уровней рентабельности.

Кроме того, можно также выделить положение ст. 14 закона, устанавливавшего гарантии обеспечения свободы частной предпринимательской деятельности, в том числе право предпринимателей получать не ограниченный по размерам доход.

Значимость и ценность указанных норм ярко видна на фоне принятых в последующие годы нормативных актов, направленных на избирательное регулирование цен и ограничение прибылей всех лиц, внесенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее положение, а также на фоне реалий сегодняшнего дня, когда повсеместно наблюдаются попытки административно регулировать цены на основные виды товаров и услуг вне зависимости от размеров и иных характеристик их собственников. Крайняя щепетильность авторов этого закона к ограничению предпринимательской свободы, в том числе свободы ценообразования, особенно видна, если рассматривать вышеуказанные нормы вкупе с положениями ст. 19 Закона о конкуренции 1991 годао возможности (но не обязательности) введения государственного регулирования цен на товары, работы и услуги субъектов, занимающих доминирующее положение, лишь в крайнем случае, когда:

  1. субъект рынка, занимающий доминирующее (монопольное) положение, совершил 2 или более нарушения антимонопольного законодательства в течение календарного года, направленные на ограничение конкуренции;

  2. невозможно или нецелесообразно разделение, выделение субъекта рынка, являющегося монополистом на рынке или занимающего на нем доминирующее (монопольное) положение.

Значительной вехой в становлении конкурентного права стало принятие Конституции РК 1993 года. Ст. 1 Конституции 1993 года были закреплены гарантии равенства прав и свобод граждан Республики Казахстан независимо от расы, национальности, пола, языка, социального, имущественного и должностного положения, социального происхождения, места жительства, отношения к религии, убеждений, членства в общественном объединении, а также понесенного ранее уголовного наказания. Для целей исключения споров об относимости вышеуказанных конституционных гарантии прав и свобод граждан к деятельности юридических лиц важной была установленная в ст. 45 Конституции обязанность государства обеспечивать равенство перед законом всех субъектов собственности. В закрепление гарантии равенства прав и свобод граждан ст. 2 Конституции установила пределы ограничения в осуществлении прав и свобод Конституцией и законами Республики Казахстан лишь: 1) в целях обеспечения прав и свобод других лиц; 2) общественной безопасности; 3) охраны конституционного строя.

Ч. 1 ст. 48 Конституции РК 1993 года закрепляла правовые основы для свободной конкуренции, установив, что государство гарантирует свободу частной предпринимательской деятельности и обеспечивает ее защиту и поддержку. Вторая же часть этой статьи устанавливала ограничения на свободу предпринимательской деятельности путем запрета монополистической и всякой иной деятельности, направленной на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей. Под иной деятельностью в данном случае имеются в виду недобросовестные методы предпринимательской деятельности (недобросовестная конкуренция), а также антиконкурентные действия государственных органов.

Особая ценность первой конституции заключается не только в том, что в нем были правильно определены границы ограничения предпринимательской свободы, а вместе с ним и критерии монополистической деятельности, антиконкурентных действий государственных органов и недобросовестной конкуренции, а в том, что конкурентное право Республики Казахстан в период его действия оказалось на действительно высоком уровне, поскольку был ограничен основной источник появления искусственных и несправедливых монополий – государственная власть. Таким образом, был поставлен конституционный заслон на предоставление государством монопольных прав отдельным субъектам рынка. Причем, этот запрет распространялся и на право издавать законы, ограничивающие конкуренцию на товарных рынках. Такое положение было справедливым, поскольку как правильно пишет В. Завадников: «В реальности монополистические эффекты – всегда следствие такого государственного вмешательства в деятельность свободного рынка, как предоставление исключительных прав, лицензирование, протекционизм и т.д. С этими причинами монополизма и надо бороться».204

Одним из примечательных правовых актов, внесших положительный вклад в развитие конкурентного законодательства и абсолютно правильно учитывавших передовой международный опыт антимонопольного регулирования, являются принятые 25 августа 1993 года Рекомендации по выявлению соглашений или согласованных действий органов государственной власти и управления хозяйствующих субъектов всех форм собственности, направленных на устранение или ограничение конкуренции и ущемление интересов потребителей (далее – Рекомендации по выявлению антиконкурентных соглашений 1993 года).205

Важной установкой, так не хватающей работе антимонопольного органа вплоть до наших дней, является закрепленное в п. 7 Рекомендаций по выявлению антиконкурентных соглашений 1993 года положение о необходимости проведения процесса выявления ценовых сговоров и вынесения соответствующих решений на высоком профессиональном уровне (экономическом и правовом).

Данным нормативным актом были разграничены две формы антиконкурентных соглашений - явные (открытые) и скрытые.

Положительным является тот факт, что авторы Рекомендации по выявлению антиконкурентных соглашений 1993 года правильно выделили не являющийся правонарушением несогласованный параллелизм действий субъектов рынка. В п. 3.2.2 было закреплено, что «не любое согласованное действие можно квалифицировать как сговор. К оценке поведения исследуемых хозяйствующих субъектов на рынке необходимо подходить с большой осторожностью. Признаки, на первый взгляд, характерные для действий участника антиконкурентного соглашения, не всегда могут указывать на участие данного субъекта в сговоре. При наличии небольшого количества хозяйствующих субъектов на рынке, дефиците большинства продуктов может иметь место согласованность действий на рынке (особенно в установлении цен) и без заключения скрытого антиконкурентного соглашения. В этом случае будет иметь место несогласованный параллелизм действий - объективная форма рыночного поведения, быстрая реакция на действия конкурента». С учетом тяжести санкций за совершение антиконкурентного сговора создание правовых оснований для того, чтобы работники антимонопольного органа не приняли за антиконкурентный сговор естественное несогласованное параллельное поведение субъектов рынка, в значительной мере оградило бизнес от предъявления несправедливых обвинений в нарушении антимонопольного законодательства. Для сравнения - ныне действующий Закон о конкуренции, по сути, признает несогласованный параллелизм действий в качестве антиконкурентного сговора. Так, работники антимонопольного органа утверждают, что для доказательства совершения антиконкурентного соглашения «неважно, договаривался кто-то с кем-то или нет. Как необязательно и наличие письменного ⁄쁄B䀃B퀃C聄聃偄Субъекты рынка попытались воспользоваться тенденцией дефицита, и это уже квалифицируется как нарушение. Иначе говоря, действия, которые ведут к получению необоснованной выгоды, считаются нарушением закона».206

Весьма положительными стали также положения п. 4.1.3 Рекомендации по выявлению антиконкурентных соглашений 1993 года о том, что при рассмотрении вопросов о возможном существовании антиконкурентного горизонтального соглашения по установлению низких цен на однородную продукцию следует иметь в виду, что в данном случае соглашение может быть попыткой группы хозяйствующих субъектов, начавших выпуск (поставку) аналогичной продукции, обеспечить себе, таким образом, доступ на рынок товара (услуг); следствием этого ценового соглашения может стать увеличение числа конкурентов на рынке и, как следствие, усиление конкурентной борьбы, что в принципе не противоречит положениям антимонопольного законодательства республики.

С учетом того, что в мировой практике в большинстве случаев вертикальные антиконкурентные соглашения априори не признаются нарушением антимонопольного законодательства и требуют всесторонней оценки с учетом разумного подхода, достойно всяческих похвал установление в п. 4.2.1. Рекомендации по выявлению антиконкурентных соглашений 1993 года запрета только тех вертикальных соглашений, в которых хотя бы один из участников соглашения занимает на рынке данного товара (услуг) доминирующее положение, а также закрепление в п. 4.2.2. положение о необходимости учета разумного подхода («вертикальные соглашения сами по себе не могут являться причиной запрещения договора (соглашения) и, что необходимо разобраться в вероятных последствиях их выполнения, т.е. в какой степени они способны повлиять на развитие конкуренции и уровень цен на соответствующем рынке»).

Следующей важной вехой в становлении конкурентного законодательства явилось принятие 27 декабря 1994 года Общей части ГК РК, авторы которого подошли очень осторожно к вопросу ограничения свободы предпринимательской деятельности (как бы предвидя вероятность чрезмерного государственного вмешательства в предпринимательскую деятельность в будущем) и в п. 2 ст. 11 дали направление для конкурентного законодательства, указав три примера недопустимого использования предпринимателями гражданских прав в целях ограничения конкуренции:

  1. злоупотребление предпринимателями своим доминирующим положением на рынке, в частности, путем ограничения или прекращения производства либо изъятия из обращения товаров для создания их дефицита или повышения цен;

  2. заключение и исполнение лицами, осуществляющими аналогичную предпринимательскую деятельность, соглашений о ценах, разделе рынков, устранении других предпринимателей и об иных условиях, существенно ограничивающих конкуренцию;

  3. совершение недобросовестных действий, направленных на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей (недобросовестная конкуренция), в частности, путем введения потребителей в заблуждение относительно изготовителя, назначения, способа и места изготовления, качества и иных свойств товара другого предпринимателя, путем некорректного сравнения товаров в рекламной и иной информации, копирования внешнего оформления чужого товара и иными способами.

Как видно из вышеизложенного, авторы ГК РК вслед за авторами Рекомендации по выявлению антиконкурентных соглашений 1993 года прямо не установили запрет на вертикальные антиконкурентные сделки, что было весьма важным, учитывая, что ГК РК в иерархии нормативных правовых актов находится выше законов, а указанные Рекомендации несколько расширяли (в положительную сторону) отдельные положения Закона о конкуренции 1991 года.

Конституция РК 1995 года, к сожалению, в сравнении с нормами Конституции РК 1993 года, не содержит четко выраженного ограничения права государства издавать законы, предоставляющие монопольные права отдельным лицам, а также иным образом ограничивающие конкуренцию. Это является следствием отсутствия запрета на всякую деятельность (в том числе государственных органов), направленную на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей. Вместо этого, в ч. 4 ст. 26 Конституции РК установлено, что монополистическая деятельность регулируется и ограничивается законом, а недобросовестная конкуренция запрещается.

Результатом вышеизложенных упущений являются наблюдаемые сегодня решения о создании различного рода монополий, в том числе путем дара от государства таких привилегий частным компаниям, а также иные ограничения конкуренции. Стало также возможным избирательное государственное регулирование цен на товары, работы и услуги субъектов одного и того же товарного рынка в ущерб принципам справедливой конкуренции.

Первопричиной возникновения антимонопольного регулирования стали именно «дарованные» государством монополии и в этой связи отсутствие в Конституции РК соответствующего запрета на антиконкурентные действия государства, существенно снижает потенциал конкурентного (антимонопольного) права и политики. Запрет и преследование бизнеса за использование им значительной рыночной власти в условиях наличия у государственных органов законных прав на существенное ограничение конкуренции явно является несправедливым.

Неудачность нормы, заложенной в ч. 4 ст. 26 Конституции РК, помимо указанного выше отсутствия запрета на любые действия, ограничивающие конкуренцию, заключается в том, что в нем говорится не о запрете монополистической деятельности, как это было в Конституции РК 1993 года, а о регулировании и ограничении монополистической деятельности. На основании расширительного толкования указанной нормы Конституции РК антимонопольный орган в сегодняшней своей практике делает попытки приравнять понятие «монополистическая деятельность» к понятию «предпринимательская деятельность». Такая позиция, очевидно, является необоснованной, поскольку предлагаемый упрощенный подход не учитывает реального содержания этого понятия, носящего вредный для общества и негативный характер, подчеркивающий его неправомерность.207

Кроме того, в Конституции РК в отличие от его предшественника отсутствуют нормы об обязанности государства обеспечивать равенство перед законом всех субъектов собственности.

Принятый 9 июня 1998 года Закон Республики Казахстан «О недобросовестнойконкуренции» (далее – Закон о недобросовестной конкуренции)208 стал первым комплексным нормативным правовым актом, объединяющим нормы по предупреждению, выявлению и пресечению недобросовестной конкуренции. Таким образом, в законодательстве РК был учтен опыт законотворчества промышленно развитых стран, который «свидетельствует о различных источниках правового регулирования недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности».209

Однако такое разграничение на самом деле полностью не произошло, поскольку Закон о недобросовестной конкуренции наряду собственно с нормами о предупреждении, выявлении и пресечении недобросовестной конкуренции включил в предмет своего регулирования также антимонопольные нормы, направленные против ограничений конкуренции. Так ст. 4 Закона о недобросовестной конкуренции устанавливала запреты на ограничение конкуренции, в том числе:

  1. на антиконкурентные действия государственных органов в результате принятия нормативных правовых и иных актов и (или) совершения действий, направленных на создание благоприятных или дискриминационных условий для деятельности отдельных субъектов рыночных отношений или их групп, устранение или ограничение конкуренции, а также нарушение прав и интересов потребителей;

  2. на действия субъектов рыночных отношений, направленные на устранение или ограничение конкуренции, а также на создание дискриминационных условий для деятельности субъектов рыночных отношений, занимающихся аналогичными видами деятельности.

При этом, одновременно с указанными положениями Закона о недобросовестной конкуренции в Законе о конкуренции 1991 года наряду с традиционными антимонопольными нормами были сохранены нормы о запрете недобросовестной конкуренции (ст. 9), в том числе:

  1. распространение ложных или неточных сведений (представление точных сведений в ложном свете), способных нанести ущерб имуществу и деловой репутации другого хозяйствующего субъекта;

  2. введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, свойств, пригодности к применению или качества товаров;

  3. некорректное сравнение товаров в процессе рекламной деятельности;

  4. самовольное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования или маркировки товара, а также копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта;

  5. получение, использование или разглашение конфиденциальной научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца.

Такое совмещенное регулирование двумя законами одних и тех же отношений является свидетельством начавшегося периода упадка в законодательном регулировании отношений по защите конкуренции. При принятии закона о недобросовестной конкуренции преследовалось задача по разграничению законодательства о недобросовестной конкуренции от антимонопольного законодательства. Однако, несмотря на то, что в преамбуле Закона о недобросовестной конкуренции было закреплено, что он определяет действия, признающиеся недобросовестной конкуренцией, устанавливает механизм предотвращения и устранения недобросовестной конкуренции и ее последствий, а также ответственность за недобросовестные конкурентные действия, на самом деле оказалось, что им также регулируются отношения по запрету монополистической деятельности.

Антимонопольный орган, основываясь на положениях Закона о недобросовестной конкуренции, совершенно не учитывая то, что Закон о конкуренции 1991 года и в последующем ГК РК и Конституция РК отделяли монополистическую деятельность от недобросовестной конкуренции, довели смешивание этих разнородных вещей до абсурда. Так, согласно Правил применения мер антимонопольного реагирования занарушения антимонопольного законодательства 1999 года210, а также согласно Инструкции по выявлению фактов недобросовестной конкуренции 1998 года211 к сфере недобросовестной конкуренции были отнесены горизонтальные сговоры и слияния, а также иные действия, приводящие к устранению или ограничению конкуренции, предоставлению и (или) получению необоснованных преимуществ. Более того, предпринимались попытки представить антимонопольное законодательство частью законодательства о недобросовестной конкуренции.212

Закон о конкуренции 2001 года заменил Закон о конкуренции 1991 года и стал таким образом вторым законом о конкуренции в истории Казахстана. Данный закон во многом был прогрессивным актом и в целом учитывал баланс различных интересов на рынке. Вместе с тем авторы этого закона не учли опыт применения прежнего закона, по всей видимости, в силу чрезмерно частых смен кадрового состава в антимонопольном органе, приводивших к потере к преемственности в его работе.

Первым делом этим законом была не была учтена необходимость развития и совершенствования нормы об экстерриториальности антимонопольного законодательства РК, когда действия, совершаемые хозяйствующими субъектами, в том числе иностранными, за пределами РК, приводят к ограничению конкуренции или имеют другие отрицательные последствия на территории нашей страны.

Среди неоднозначных новшеств, введенных Законом о конкуренции 2001 года, можно также выделить положения, приравнивающие понятия «доминирующее положение» и «монопольное положение», несмотря на явное смысловое различие между ними. Данная ошибка была повторена в Законе о конкуренции 2006 года.

В Законе о конкуренции 2001 года не были учтены негативные последствия, порожденные вследствие существовавшего ранее положения, предоставлявшего антимонопольному органу ежегодно устанавливать предельную величину доли субъекта на соответствующем товарном рынке, превышение которого расценивалось как факт наличия доминирующего положения. Таким образом, была продолжена практика прежних лет, когда (вместо глубокого и всестороннего анализа товарных рынков с тем, чтобы для каждого товарного рынка определять свои предельные величины с учетом количественных и качественных характеристик рынков) антимонопольный орган ограничивался лишь ежегодным выпуском идентичных приказов об отнесении к занимающим доминирующее положение всех субъектов рынка с долей рынка свыше 35 процентов.213 Более того, в результате нечетких формулировок было создано основание для того, чтобы антимонопольный орган признавал субъектов рынка в качестве доминирующих даже в случае контроля ими менее 35 процентов рынка, основываясь на положении закона, устанавливавшего, что доминирующим (монопольным) также признается положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет менее предельной величины, ежегодно устанавливаемой антимонопольным органом.

Помимо вышеизложенного законом было введено положение о коллективном доминировании, на самом деле приведшее к нивелированию других важных установок закона. При этом было установлено, что доминирующим (монопольным) положением признается положение любого из нескольких субъектов рынка, если относительно них выполняются следующие условия:

  1. совокупная доля не более чем двух субъектов рынка на определенном товарном рынке составляет 50 и более процентов;

  2. совокупная доля не более чем трех субъектов рынка на определенном товарном рынке составляет 70 и более процентов.

При этом могли быть квалифицированы как правонарушения не коллективные, а абсолютно самостоятельные и неколлективные действия «коллективно» признанных занимающими доминирующее положение субъектов рынка.

Согласно ст. 20 Закона о конкуренции 2001 года устанавливалось, что решение о введении государственного регулирования цен на товары (работы, услуги) субъектов рынка, занимающих доминирующее (монопольное) положение на товарном рынке, принимается антимонопольным органом в соответствии с правилами, утверждаемыми Правительством Республики Казахстан. Однако на практике Законом о конкуренции 2001 года были созданы правовые условия для введения государственного регулирования цен на товары, работы, услуги всех субъектов рынка, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение на товарных рынках. Хоть это и не называлось в законе государственным регулированием цен, но в реальности приводило именно к этим последствиям. Для этого достаточным оказалось положение п. 3 ст. 16 закона, устанавливавшее правило о том, что субъекты рынка, включенные в реестр, обязаны уведомлять антимонопольный орган о предстоящем повышении цены на монопольный товар (работу, услугу) и о причинах их повышения. На практике субъект рынка, включенный в указанный реестр, не мог повышать цены до получения положительного ответа от антимонопольного органа, чтобы не быть обвиненным в нарушении закона. При этом в случае, если причиной повышения цен было желание увеличить свои доходы, субъект рынка естественно не мог ожидать положительного ответа от антимонопольного органа. Таким образом, в результате введения указанной нормы де-факто было введено нормирование уровня прибыли субъектов рынка, параметров и обоснованности расходов, связанных с получением доходов и т.д.

Вышеуказанное регулирование цен было избирательным и поэтому несправедливым, поскольку на одном и том же товарном рынке один из конкурентов мог свободно устанавливать цены, а другой вследствие включения его в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение, подпадал под жесткое государственное регулирование цен. Это стало возможным в силу того факта, что Конституцией РК, по сути, была отменена, предусмотренная в Конституции 1993 года норма об обязанности государства обеспечивать равенство перед законом всех субъектов собственности, а также о запрете всякой деятельности, направленной на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей. Кроме того, сыграло свою роль и наметившаяся в то время тенденция усиления роли государства в регулировании экономики. Так, при принятии указанного решения совершенно не был учтен один из основополагающих принципов гражданского права по признанию равенства всех участников гражданско-правовых отношений, установленный в ст. 2 ГК РК, а также производный от него принцип равенства прав предпринимателей в ценообразовании, который был заложен в Законе о свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в КазССР. Таким образом, была создано положение (которое частично действует до сих пор), когда любой субъект бизнеса, может быть включен в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение, и, соответственно, рискует подпасть под государственное регулирование цен. Антимонопольный орган мог отказать в повышении цен, основываясь на том, что субъект рынка завысил норму расходов или его прибыль экономически необоснованна или выше среднеотраслевого показателя. Благодаря такому подходу создавалось препятствие для реализации главной цели любой компании - увеличению его доли на рынке и повышению рентабельности бизнеса за счет введения инноваций и снижения затрат. При такой практике нормирования прибыли даже успешный субъект рынка, увеличивший свою прибыль за счет снижения себестоимости и введения инноваций, также мог быть обвинен в установлении монопольно высокой цены.

Таким образом, вместо заявленной на заре становления независимого государства в Законе Казахской ССР от 15 декабря 1990 г. «Оценообразовании в Казахской ССР»214 задачи о том, что «по мере создания рыночных структур в экономике и насыщения рынка продукцией, товарами и услугами сфера применения государственного регулирования цен сокращается и соответственно увеличивается сфера применения свободных цен и тарифов» через 10 лет было введено жесткое государственное регулирование цен с нормированием затрат и прибыли. Также были забыты положения Закона о защите и поддержке частного предпринимательства 1992 года, запрещающие органам государственной власти и управления устанавливать цены на реализуемые частными предпринимателями товары (работы, услуги), в том числе путем установления размеров торговых наценок либо предельных уровней рентабельности, а также были проигнорированы установленные в законе гарантии свободы частной предпринимательской деятельности по получению неограниченного по размерам дохода.

Антипредпринимательский характер Закона о конкуренции 2001 года был очевиден для многих и буквально через два года после его принятия антимонопольный орган начал подготовку проекта нового закона о конкуренции, который был внесен в Парламент РК 29 апреля 2004 года (далее – Проект закона о конкуренции 2004 года).215 Данным законопроектом предусматривалось провести значительную либерализацию некоторых вредных положений Закона о конкуренции 2001 года. В частности, в Проекте закона о конкуренции 2004 года предполагалось нижеследующее:

  1. При оценке антиконкурентных соглашений (согласованных действий) ввести обязательное применение прогрессивного и применяемого антимонопольными органами и судами во всем мире правила разумного подхода. Так, ст. 9 законопроекта предусматривалось, что антиконкурентные соглашения (согласованные действия) субъектов рынка могут быть разрешены уполномоченным органом при предоставлении обоснований и доказательств о превышении положительного эффекта соглашений (согласованных действий) субъектов рынка над негативными последствиями на соответствующем товарном рынке.

  2. В ситуации одностороннего доминирования исключить существовавшую до этого возможность признания занимающими доминирующее положение субъектов рынка, контролирующих менее 35 процентов доли рынка. Кроме того, в случае коллективного доминирования предполагалось, что доминирующим могут быть признаны субъекты рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке. Вместе с тем, положения данного законопроекта не включали требования по учету качественных характеристик рынка как обязательного критерия при определении наличия доминирующего положения. Кроме того, введенную Законом о конкуренции 2001 года, норму о признании доминирующего положения каждого из коллективных доминантов предполагалось сохранить.

  3. Отказаться от государственного регулирования цен на товары (работы, услуги) субъектов рынка, занимающих доминирующее (монопольное) положение на товарном рынке как меры ответственности за нарушения закона о конкуренции. Однако при этом предлагалось сохранить положение об обязанности субъектов рынка, включенных в государственный реестр доминантов, уведомлять антимонопольный орган о предстоящем изменении цен на товар, по которому субъекты рынка были включены в реестр субъектов рынка и о причинах их изменения с обязательным предоставлением обосновывающих материалов, подтверждающих причины повышения. Таким образом, не было учтено, что на самом деле такая норма для законопослушных субъектов рынка на практике приводила к избирательному государственному регулированию цен.

  4. Отказаться от такого пережитка советского периода, как плановые проверки, которые проводятся не по факту правонарушения, а по плану и перейти на такую форму выявления правонарушений как антимонопольные расследования, которые могли быть начаты при наличии поводов и оснований для возбуждения, исходя из того, оказывает ли предполагаемое нарушение ощутимое влияние на условия конкуренции на соответствующем товарном рынке.

К сожалению, попытка улучшить антимонопольное регулирование провалилась. Проект нового закона о конкуренции получил отрицательное заключение и исчез.

Вместо прогрессивного Проекта закона о конкуренции 2004 года в 2005 году был подготовлен другой законопроект, который был принят 7 июля 2006 года. Закон о конкуренции 2006 года стал самым репрессивным по отношению к бизнесу и конкуренции антимонопольным законом в истории Казахстана. С принятием данного закона спад в законодательном регулировании вопросов развития и защиты конкуренции достиг своей низшей точки. Данный закон вместо развития справедливой и свободной конкуренции и обеспечения условий для эффективного функционирования национальной экономики был направлен против конкуренции и против предпринимательства. Только благодаря малочисленности антимонопольного органа, его невысокому статусу в системе государственных органов (один из шести комитетов Министерства индустрии и торговли РК), а также в силу направленности практически всех его ресурсов на ведение Государственного реестра субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение, и прямое государственное регулирование цен на товары лиц, включенных в него, этот закон не привел к полному краху государственной политики по развитию и поддержке предпринимательства. Тем не менее, негатив от антиконкуретного и антипредпринимательского характера Закона о конкуренции 2006 года остро ощущается на фоне положительных норм Закона о конкуренции 1991 года, а также новшеств, предусматривавшихся в Проекте закона о конкуренции 2004 года. По нашему мнению, этот самый худший из всех законов о конкуренции правильно будет называть «законом против конкуренции».

Помимо сохранения почти всех неоднозначных положений Закона о конкуренции 2001 года в этом законе увеличилось число негативных норм, среди которых можно выделить следующие:

    1. Закон о конкуренции 2006 года не распространял свое действие на нарушения местных исполнительных органов, поскольку законодатель по непонятным причинам ограничили сферу его действия в отношении государственных органов одними лишь центральными исполнительными органами. Таким образом, местным исполнительным органам, по сути, было предоставлено право безнаказанно (по закону о конкуренции) совершать антиконкурентные действия, в том числе предоставлять одним субъектам рынка льготы и преимущества, а для других наоборот создавать неблагоприятные и дискриминационные условия, запрещать создание субъектов рынка в отраслях, где им выгодно сохранить существующие монополии, и т.д.

    2. Закон о конкуренции 2006 года в отличие от своего предшественника признавал незаконными антиконкурентные соглашения между субъектами рынка независимо от размера совместно контролируемой ими доли рынка. Таким образом, заключение субъектами рынка (даже не обладающими значительной рыночной властью, даже с микроскопическими долями на рынке) соглашений целью которых является, к примеру, совершенствование производства и распределения товаров за счет внедрения передовых технологий и инноваций могло быть квалифицировано как нарушение антимонопольного законодательства. Кроме того, закон не принял положительные нормы Проекта закона о конкуренции 2004 года по введению правила разумного подхода для оценки антиконкурентных соглашений (согласованных действий).

    3. В Закон о конкуренции 2006 года не была включена прогрессивная норма, содержавшаяся в Проекте закона о конкуренции 2004 года, о замене проверок, в том числе плановых, на антимонопольные расследования, проводимых по конкретным фактам правонарушений. Вместо этого в законе было предусмотрено, что выявление и расследование нарушений антимонопольного законодательства производится путем соблюдения трех последовательных процедур:

  1. проверки, в ходе которой изучаются документы, предоставленные проверяемыми субъектами и иными лицами, с оформлением по его итогам справки.

  2. в случае обнаружения нарушений в ходе проверки открывается расследование, в ходе которого также как и в ходе проверки в закрытом режиме изучаются документы. По итогам расследования выносится предписание.

  3. в случае наличия повода и оснований для возбуждения административного производства отдельно оформляется протокол об административном правонарушений и производится рассмотрение дела с вынесением постановления.

Как видно из вышеизложенного, две первые процедуры, являющиеся обязательными и достаточно забюрократизированными, по своему содержанию повторяют друг друга. При этом процедура расследования, несмотря на свое название, полностью копировала процедуру проведения проверок. Обе эти процедуры проводились в «закрытом» формате, а субъект рынка, в отношении которого проводится расследование, знакомился только с результатом проделанной работы, но не имел никаких прав участвовать в процессе расследования, знакомиться с материалами дела, представлять доказательства и иным образом с использованием законных методов активно защищать свои права и интересы.

    1. В Законе о конкуренции 2006 года были значительно снижены критерии для определения доминирования на рынке. Как правильно указала международный эксперт С. Дж. Рейнольдс, давая оценку данному закону, по сравнению с прежним определением доминирующего положения, «определение, которое дается в законе 2006 года, существенно расширяет понятие доминирования. Закон в редакции 2001 года разрешал антимонопольному органу ежегодно определять пороговое значение единоличного доминирования, однако при этом определял уровень в 35%, ниже которого одно предприятие не могло считаться доминирующим. Положения о коллективном доминировании распространялись на два предприятия, которым принадлежат 50% рынка, или три предприятия, которым принадлежат 70%, а не на, соответственно, три и четыре предприятия – согласно положениям действующего законодательства. В предшествующем законе упоминались такие качественные факторы, как сохранение стабильности рыночной доли, относительные размеры долей рынка и барьеры, препятствующие проникновению на рынок…».216

    2. Разработчики Закона о конкуренции 2006 года никак не учли негативные последствия нормы, содержавшейся в Законе о конкуренции 2001 года об обязанности субъектов рынка, включенных в реестр, уведомлять антимонопольный орган о предстоящем повышении цены на монопольный товар (работу, услугу) и о причинах их повышения. На практике эта норма обернулась несправедливым избирательным регулированием цен на товары субъектов, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение. Причем, вопреки рецепту А. Смита о том, что «при существовании монопольной корпорации, может быть, и надлежит регулировать цену предметов первой необходимости, но при отсутствии таких корпораций конкуренция будет регулировать цены гораздо лучше любой таксы»217, регулирование цен на самом деле стало распространяться за счет несправедливого занижения критериев доминирования на рынке не только на монопольные корпорации, но и на мелких продавцов и не только на товары первой необходимости, но и на все товары, работы и услуги. Правильным определением того, что делал антимонопольный орган на основании такого закона являются следующие слова: «Правительственный чиновник, считая, что модель совершенной конкуренции – это идеал, помнит, что в теории равновесия предельные издержки равны цене, и что в конечном итоге экономическая прибыль равна нулю. Замечательно, но что дальше? Вооружившись этой информацией, правительственный чиновник может приступить к осуществлению политики поиска и уничтожения. Он ведет поиск тех фирм, которые продают продукцию по цене выше предельных издержек и получают прибыль более высокую, чем нулевая, и уничтожает их, либо заставляет их выполнять требования совершенной конкуренции. Конечно же все это делается во имя экономической справедливости и неприкосновенности потребителей»218.

27 июля 2007 года законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности отраслевых регуляторов» (далее – Закон по вопросам отраслевых регуляторов 2007 года)219 были внесены изменения и дополнения в Закон о конкуренции 2006 года. Этот нормативный правовой акт ознаменовал собой поворот в регулировании отношении по защите конкуренции с неоправданно жесткого подхода на либеральные позиции. Законом было отменено несправедливое государственное регулирование цен на большинство видов товаров, работ и услуг всех лиц, состоящих в Государственном реестре субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение. Однако это решение носило половинчатый характер. Избирательное ценовое регулирование было сохранено в отношении субъектов рынка, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение на товарных рынках в области железнодорожного транспорта, электро- и теплоэнергетики, транспортировки нефти, нефтепродуктов и газа, гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и почтовой связи. Полной отмене такого избирательного регулирования цен не помешало даже то, что в принятом чуть ранее законе РК от 31 января 2006 года «О частном предпринимательстве» (далее – Закон о частном предпринимательстве)220 в качестве одного из основных принципов государственного регулирования частного предпринимательства было указано равенство всех субъектов частного предпринимательства на осуществление предпринимательской деятельности.

Согласно Плану мероприятий по исполнению Общенационального плана основных направлений (мероприятий) по реализации ежегодных 2005-2007 годов посланий Главы государства народу Казахстана и Программы Правительства Республики Казахстан на 2007-2009 годы221 было запланировано принятие в течение 2007 года закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции и ограничения монополистической деятельности» (далее – Проект Закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года). Перед рабочей группой стояла сложная задача, как уместить в отведенные рамки законопроекта по изменению и дополнению, те многочисленные поправки, которые необходимо было внести в действующее законодательство с тем, чтобы сделать законодательство справедливым и действенным.

В Законе о конкуренции 2006 года и сопутствующих законодательных актах необходимо было менять большинство его норм, в том числе:

  1. изменить концептуальные целевые установки закона с тем, чтобы не нарушался баланс экономических интересов всех участников рынка;

  2. правильно определить ключевые термины;

  3. установить действенные механизмы предупреждения и выявления антимонопольных правонарушений, облегчающие сбор доказательств совершения правонарушений;

  4. четко определить содержание всех конкретных составов правонарушений;

  5. предусмотреть гарантии прав субъектов антимонопольных расследований на знакомство с материалами дела, на представление доказательств и защиту своих прав и интересов иными способами;

  6. установить справедливые санкции за антимонопольные правонарушения, отвечающие принципам неотвратимости наказания за совершенные правонарушения и адекватности наказания совершенному правонарушению;

  7. ограничить предпринимательские инициативы государственных органов путем обязательного согласования с антимонопольным органом решений о создании и реорганизации государственных предприятий и других юридических лиц с прямым и косвенным участием государства;

  8. отменить избирательное государственное регулирование цен, осуществляемое вопреки общегражданскому принципу равенства всех перед законом;

  9. в состав обязательных признаков доминирующего положения на рынке включить ряд качественных характеристик с тем, чтобы исключить несправедливое ограничение прав субъектов рынка, не обладающих значительной рыночной властью;

  10. исключить использование положений о коллективном доминировании независимых друг от друга субъектов рынка для несправедливого снижения пороговых величин для признания субъектов рынка, занимающими доминирующее положение;

  11. ввести коллегиальный орган управления антимонопольным органом для целей увеличения степени его независимости при принятии решении от других государственных органом и должностных лиц.

Однако решение всех этих задач было практически трудно осуществить, поскольку для этого необходимо было заново переписать весь текст Закона о конкуренции 2006 года, при котором объем вносимых изменений и дополнений был бы гораздо больше объема текста самого закона, что было недопустимо. Поэтому было решено сконцентрироваться лишь на части наиболее важных проблемных положений закона о конкуренции, которые удастся отстоять в ходе многочисленных согласований законопроекта с другими государственными органами. Среди положительных моментов, которые содержались в подготовленном законопроекте, можно отметить следующие:

    1. Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предусматривалось отказаться от плановых проверок предпринимателей на предмет соблюдения норм антимонопольного законодательства и перейти на точечный метод выявления нарушений - антимонопольные расследования, которые должны были производиться не как исполнение какого-то плана вне зависимости от наличия или отсутствия нарушения, а лишь при наличии повода и достаточных оснований полагать, что имеется факт нарушения. При этом при проведении расследований предполагалось, что субъекты расследований будут иметь права: знакомиться с материалами дела, делать выписки из них и снимать копии; представлять доказательства и участвовать в их исследовании; задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле; заявлять ходатайства о привлечении экспертов; давать пояснения в письменной или устной форме, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе расследования вопросам; знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в расследовании, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в расследовании. Сами же антимонопольные расследования должны были основываться на принципах законности, гласности, состязательности и коллегиальности при принятии решений.

    2. Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предусматривалось введение нормы об экстерриториальности закона о конкуренции с тем, чтобы его положения применялись к достигнутым за пределами территории Республики Казахстан соглашениям между субъектами рынка, если в отношении таких соглашений в совокупности выполняются следующие условия:

    1. соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории Республики Казахстан основных производственных средств и (или) нематериальных активов, либо в отношении акций, долей участия в уставном капитале, паев субъектов рынка, прав в отношении юридических лиц Республики Казахстан;

    2. соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в Республике Казахстан.

Экстерриториальное действие антимонопольного законодательства является широко распространенной практикой во всем мире, учитывая тенденцию глобализации мирового рынка и олигополизации все большего количества товарных рынков. В этих условиях ограничение конкуренции на товарных рынках нашей страны зачастую происходит за его пределами, компаниями, которые даже не присутствуют на его территории. Как правильно отмечает президент США Б. Обама: «Трудно купить «американский» продукт, когда видеоигра, продаваемая американской компанией, разрабатывается японскими программистами, а упаковывается в Мексике. Пограничный патруль не может прекратить работу колл-центра в Индии или запретить инженеру-электрику из Праги переписываться по электронной почте со своим работодателем в Дублине. В торговле не осталось практически никаких границ».222

    1. Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предусматривалось ограничить участие государства в предпринимательской деятельности посредством предварительного согласования с антимонопольным органом решений о создании и реорганизации государственных предприятий, акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью с участием государства, а также юридических лиц, в которых такие общества (товарищества) владеют прямо или косвенно (через третьих лиц) более 25 процентами акций и долей участия в уставном капитале, за исключением случаев, когда такие юридические лица создаются Правительством Республики Казахстан. Необходимость такой нормы объяснялось отсутствием каких-либо ограничений и контроля над созданием субъектов рынка с прямым или косвенным участием государства.

    2. Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предполагалось дать определение понятиям «монопольно высокая цена» и «монопольно низкая цена» с тем, чтобы освободить бизнес от несправедливых обвинений в нарушении антимонопольного законодательства только потому, что прибыль субъекта рынка выше среднеотраслевой или же является «необоснованной».

    3. Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предполагалось разграничить понятия «антиконкурентные соглашения», под которыми подразумевались явные (открытые) соглашения, и «антиконкурентные согласованные действия», под которыми понимались скрытые антиконкурентные сделки, в том числе и без письменного оформления договоренностей сторон. Предполагалось, что эти нормы предоставят антимонопольному органу реальные инструменты для организации эффективной работы по предупреждению, выявлению и пресечению антиконкурентных сговоров.

    4. Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предполагалось ввести в Кодекс РК об административных правонарушениях (далее – КоАП РК)223 санкцию по конфискации монопольного дохода. Данная санкция была предусмотрена в Законе о конкуренции 2006 года, однако в виду отсутствия его в КоАП РК, принудительное изъятие (конфискация) чужой собственности в доход государства было на тот момент незаконным. История введения в КоАП РК данной санкции является весьма интересной, поскольку соответствующая норма была введена в кодекс в 2003 году, но в последующем была исключена.224

    5. Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предполагалось расширить несправедливо узкое определение понятия «субъект рынка», куда не входили адвокаты, нотариусы, иностранные партнерства, не являющиеся юридическими лицами.

    6. Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предполагалось исключить положение, когда за ряд серьезных нарушений антимонопольного законодательства виновные лица не подлежали справедливой административной ответственности, вследствие того факта, что штраф был установлен в процентах от монопольного дохода, тогда как не все нарушения приносили виновным монопольный доход либо не всегда возможно было определить размер такого дохода. В этой связи предлагалось установить дифференцированные административные санкции в зависимости от наличия или отсутствия факта получения монопольного дохода. В случае если в результате правонарушения был получен монопольный доход, то предлагалось установить санкцию в виде штрафа в размере десяти процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, с конфискацией дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности. В случае же если монопольный доход не был получен, предполагалось установить санкцию в виде штрафа на индивидуальных предпринимателей в размере от ста до двухсот месячных расчетных показателей, на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, - в размере от трехсот до четырехсот месячных расчетных показателей, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, - в размере от тысячи пятисот до двух тысяч месячных расчетных показателей.

    7. Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предполагалось ввести коллегиальный орган управления антимонопольным органом – Правление.

    8. Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предполагалось наделить антимонопольный орган полномочиями по ведению оперативно-розыскных мер с тем, чтобы сделать эффективным сбор доказательств совершения незаконных монополистических действий.

После того как законопроект был внесен в Правительство РК и прошел согласование со всеми заинтересованными министерствами и ведомствами, а также с ассоциациями предпринимателей, в процессе которых некоторые из предполагаемых новшеств были исключены из проекта, неожиданно Президент РК Н.А. Назарбаев в послании народу Казахстана «Рост благосостояния граждан Казахстана — главная цель государственной политики» от 6 февраля 2008 года дал указание писать новый закон о конкуренции, который «послужит серьезным толчком для роста предпринимательской активности в стране».225

Такое решение было абсолютно верным, поскольку, несмотря на то, что прошло всего около полутора лет с даты принятия Закона о конкуренции 2006 года, его явная противоречивость и слабость были слишком очевидны.

25 декабря 2008 года был принят новый закон РК «О конкуренции», который продолжил начатую Законом по вопросам отраслевых регуляторов 2007 года тенденцию по либерализации регулирования предпринимательской деятельности. Однако вместе с тем в нем появилось множество других противоречий и излишне ограничивающих свободу предпринимательской деятельности норм. При этом один из основных антирыночных норм Закона о конкуренции 2006 года по государственному регулированию цен на товары, работы и услуги субъектов, включенных в Государственный реестр, вместо кардинального пересмотра был лишь перенесен в Закон об естественных монополиях и регулируемых рынках.

К сожалению, законодатель при подготовке Закона о конкуренции 2008 года ограничился лишь заимствованием тех положительных норм, которые были предусмотрены в Проекте закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года. Таким образом, надежды по включению в новый закон о конкуренции всех необходимых положений, которые невозможно было учесть в рамках проекта закона, вносящего изменения и дополнения, не оправдались. Более того, в Законе о конкуренции оказались неучтенными многие важные положения Проекта закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года, к примеру, положения по дифференциации административно-правовых санкций; по распространению действия закона о конкуренции на адвокатов, нотариусов, на иностранные компании, созданные в форме партнерств.

В числе негативных положений Закона о конкуренции можно выделить следующие:

      1. Закон о конкуренции ограничивает антимонопольный орган в принятии решений по результатам проведенного антимонопольного расследования, что играет на руку нарушителям антимонопольного законодательства.226

      2. Законом о конкуренции в качестве субъектов рынка не признаются следующие субъекты: иностранные граждане; лица без гражданства; иностранные коммерческие организации, не имеющие статус юридических лиц, в частности, партнерства, являющиеся одними из самых распространенных форм организации бизнеса в мире; некоммерческие организации, к примеру, отраслевые ассоциации предпринимателей, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, но, тем не менее, могущие проводить координацию деятельности своих членов, в том числе направленную на ограничение конкуренции в отрасли; адвокаты; нотариусы.227

      3. В Законе о конкуренции введено ошибочное определение понятия «группа лиц». Для признания факта наличия группы лиц достаточно, чтобы одно юридическое лицо владело более чем 25% голосующих акций другого юридического лица. В результате создаются правовые условия, позволяющие компаниям, реально независимым друг от друга и не связанным между собой какими бы то ни было отношениями контроля и подчинения, безнаказанно вступать в картельные сговоры и иные антиконкурентные сделки.228

      4. Закон о конкуренции заменил собой не только Закон о конкуренции 2006 года, но и Закон о недобросовестной конкуренции 1998 года. При этом в определении понятия «недобросовестная конкуренция» допущена существенная ошибка, а также предусмотрен закрытый перечень из 12 форм недобросовестной конкуренции (из нескольких сот известных). В результате, многие способы недобросовестной конкуренции могут быть признаны в качестве правомерного поведения.229

      5. Законом о конкуренции признание субъекта рынка, занимающим доминирующее положение, основывается лишь на одном критерии – доле рынка без учета других важных критериев. При этом размер доли рынка, определенный в качестве достаточного для признания факта доминирования, является существенно заниженным из-за неправильного использования концепции коллективного доминирования. В результате любой субъект рынка, в реальности не обладающий значительной рыночной властью, может быть несправедливо признан занимающим доминирующее положение и, соответственно, подвергнут значительным ограничениям.230

      6. Закон о конкуренции трактует схожесть цен компаний как антиконкурентные согласованные действия, невзирая на то, что установление конкурентами примерно одинаковых цен на том или ином рынке совсем не обязательно свидетельствует о том, что данные лица ведут согласованную ценовую политику.231

      7. В законе о конкуренции сохранилось норма об обязательном ведении Государственного реестра субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение. Таким образом, трата сил и ресурсов антимонопольного органа на бесконечный анализ рынков с целью включения субъектов рынка в реестр, а потом на изматывающие судебные процессы об исключении их из реестра, будут продолжаться.232

      8. Закон о конкуренции признает незаконными в равной мере и вертикальные, и горизонтальные антиконкурентные соглашения, а также предусматривает за их совершение одинаковую правовую ответственность. При этом законодатель не учел то, что вертикальные ограничения конкуренции в отличие от горизонтальных (картельных) антиконкурентных соглашений в большинстве случаев являются проконкурентными и/или приносят больше пользы, чем вреда.233

      9. Законом о конкуренции не соблюдается приоритет интересов потребителей по получению возмещения убытков от субъектов рынка за вред, причиненный им в результате совершения монополистической деятельности.234

Как видно из вышеизложенного, на сегодня законодательство о конкуренции все еще требует кардинального пересмотра с тем, чтобы, с одной стороны, прекратить несправедливое ограничение предпринимательской свободы, а с другой стороны, обеспечить реальность принципа неотвратимости наказания за совершенное правонарушение.

Как показывает практика, зачастую в результате принятия подзаконных актов на практике могут образовываться правовые коллизии.

В качестве такого примера можно выделить Распоряжение Премьер-Министра Республики Казахстан от 13 марта 2009 года.235 Согласно данному нормативно-правовому акту дается поручение государственным органам и акиматам областей, городов Астаны и Алматы:

  1. разработать и реализовать меры, направленные на недопущение роста цен на основные потребительские товары (продовольственные товары, нефтепродукты и лекарственные средства);

  2. заключить Меморандумы с основными предприятиями-производителями, социально-предпринимательскими корпорациями, оптовыми поставщиками, розничными реализаторами о мерах по сдерживанию цен;

  3. организовать контроль за ценообразованием на основные продовольственные товары на оптовых и мелкооптовых рынках.

Очевидно, данный акт направлен на достижение благой цели по защите интересов потребителей. Вместе с тем государственные органы, получив указанное поручение, зачастую, вынуждают предпринимателей заключать меморандумы и даже без заключения каких-либо меморандумов фактически стараются регулировать цены на их товары, работы и услуги, несмотря на законодательные положения, провозглашающие и гарантирующие принципы равенства предпринимателей, свободы договора, свободы ценообразования, невмешательства в осуществление предпринимательской деятельности и т. д. Такого рода действия противоречат подп. 6) п. 2 ст. 33 Закона о конкуренции, устанавливающему запрет на антиконкурентные действия государственных органов в виде повышения, снижения или поддержания цен.

Процессы глобализации экономики естественным образом вызывают необходимость осуществления тесного контакта между антимонопольными органами различных государств. Такой контакт на сегодняшний день в основном обеспечивается за счет двусторонних соглашений.

Среди двусторонних договоров можно указать Соглашение между Правительством Республики Казахстан иПравительством Китайской Народной Республики о сотрудничестве в областиантимонопольной политики и борьбы с недобросовестной конкуренцией, заключенное в Пекине 23 ноября 1999 года.236 Данное соглашение устанавливает обязанности сторон по обмену законодательными и нормативными актами и информационными материалами в области антимонопольной политики, борьбы с недобросовестной конкуренцией, защиты прав и интересов потребителей, а также рекламной деятельности. При этом, хотя и провозглашается намерения сторон осуществлять сотрудничество в сфере антимонопольной политики, борьбы с недобросовестной конкуренцией и защиты прав и интересов потребителей, на самом деле рамки этого сотрудничества сужены лишь недобросовестной конкуренцией и экономической концентрацией. Так, в соглашении указаны следующие направления сотрудничества:

      1. Каждая из Сторон будет обеспечивать защиту в области добросовестной конкуренции предпринимателей другой Стороны, в соответствии с законодательством действующей на ее территории.

      2. Одна из Сторон будет информировать другую Сторону о фактах контрафакции, предоставляя сведения и доказательства, касающиеся товаров, импортируемых другой Стороной, и о товарах, представляющих угрозу здоровью и безопасности потребителей. Другая Сторона в сфере своей компетенции должна провести расследование и вынести решение, согласно законодательства, действующего на территории ее государства.

      3. Стороны будут со дня подписания Соглашения незамедлительно информировать друг друга о фактах нотификации сделок (уведомления о сделках) с участием хозяйствующих субъектов одной из Сторон, а также о фактах нотификации сделок (уведомления о сделках), затрагивающих экономические интересы договаривающихся сторон. В этих случаях Стороны проводят консультации и обеспечивают принятие взаимоприемлемых решений.

В силу все большей открытости экономик стран мира, очевидно, что давно назрела необходимость заключения глобального международного соглашения, открытого для присоединения всех государств мира. Однако, на сегодня перспектива заключения такого соглашения представляется все еще сомнительной в силу того, что от принятия такого соглашения в первую очередь пострадают хозяйствующих субъекты ведущих стран мира, на долю которых приходится большая часть мирового экспорта, поскольку будут запрещены экспортные картели, зачастую легально существующие во множестве стран мира, а также будет поставлен заслон против злоупотреблений рыночной властью транснациональных компаний, зачастую безбоязненно ограничивающих конкуренцию за счет отсутствия реальных правовых механизмов для полноценного применения национальных конкурентных законодательств на сделки, совершаемые за пределами национальных территорий.

В числе региональных межгосударственных договоров необходимо отметить Соглашение стран СНГ от 12 марта 1993 года «О согласовании антимонопольной политики».237 Данным соглашением были определены общие направления сотрудничества по выявлению и пресечению:

  1. монополистических действий хозяйствующих субъектов и неправомерных действий органов власти и управления, направленных на ограничение конкуренции;

  2. достигнутых в любой форме соглашений (согласованных действий) конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных конкурентов), если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом существенное ограничение конкуренции;

  3. недобросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов.

В развитие положений вышеуказанного Соглашения 23 декабря 1993 года был заключен Договор о проведении согласованной антимонопольной политики.238Данным договором были детализированы направления сотрудничества, в частности:

    1. устанавливались запреты на:

      • злоупотребления доминирующим положением;

      • объединения хозяйствующих субъектов Сторон, соглашения и другие виды координированной деятельности между которыми могут ограничить свободу конкуренции на общем экономическом пространстве или соответствующей его части;

      • недобросовестную конкуренцию.

    2. устанавливались обязанности Сторон обмениваться информацией:

  • о состоянии товарных рынков, подходах и практических результатах демонополизации в рамках структурной перестройки экономики, методах и опыте работы по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и развитию конкуренции;

  • о сведениях, содержащихся в национальных реестрах предприятий-монополистов, осуществляющих поставку продукции на товарные рынки Сторон;

  • о практике рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

    1. создавался Межгосударственный Совет по антимонопольной политике, формируемый из двух полномочных представителей Сторон, которые из своего состава избирали на Председателя и заместителя Председателя.

    2. Межгосударственный Совет по антимонопольной политике наделялся функциями наднационального органа, а именно полномочиями: рассматривать и разрешать споры между хозяйствующими субъектами сторон по вопросам, являющимся предметом Договора, а также выдавать хозяйствующим субъектам Сторон обязательные для исполнения предписания по принятым решениям.

25 января 2000 года был заключен новый Договоро проведении согласованной антимонопольной политики.239 Этим Договором были отменены основные функции наднационального органа, ранее принадлежавшие Межгосударственному Совета по антимонопольной политике, что в принципе отражает общую картину провала идеи объединения постсоветских государств в рамках СНГ.

В настоящее время на волне второй попытки объединения стран бывшего СССР (Российской Федерации, Республики Беларусь и Казахстана) в рамках создания единого экономического пространства предполагается создать межгосударственный орган по конкурентной политике, который будет обладать экстерриториальными полномочиями по расследованию нарушений антимонопольного законодательства. Таким образом, данный орган предполагается наделить наднациональными функциями по аналогии с Европейской Комиссией. При этом, по словам Премьер-министра РК К.К. Масимова, озвученным на расширенной коллегии Агентства РК по защите конкуренции по итогам 2009 года, предполагается формирование наднационального законодательства в антимонопольной сфере.240 Очевидно, что решение данного вопроса в первую очередь лежит в политической сфере и, по всей видимости, для его принятия необходимо проведение референдума по аналогии с процедурой, обычно соблюдавшейся в большинстве стран-участниц Европейского Союза при принятии решения о вступлении в данный конфедеративный союз.

Глава 3. Правовой статус антимонопольного органа Республики Казахстан: краткая история реформ и современное положение.

3.1. Краткая история реформ антимонопольного органа РК.

В нашей стране институциональный статус антимонопольного органа подвергался многочисленным преобразованиям, если в начале его статус вполне соответствовал классическим образцам, то в последующем на этот орган возлагалось множество несвойственных ему функций, причем в некоторых случаях функция по защите конкуренции незаслуженно отодвигалась на «задний план», уступая место другим «перспективным» функциям, а также на долгое время этот орган превращался в одно из подразделений другого центрального исполнительного органа.

Первым антимонопольным органом страны стал образованный в соответствии с Указом Президента Казахской ССР от 7 июня 1991 года № 330241Государственный комитет Казахской ССР по поддержке новых экономических структур и ограничению монополистической деятельности. Правовой статус данного Госкомитета был определен постановлением Президента Казахской ССР №428 от 31 августа 1991г.242 Комитет находился в ведении Президента Республики и был подотчетен Верховному Совету. Председатель Антимонопольного комитета Казахской ССР назначался Президентом Казахской ССР и утверждался Верховным Советом Казахской ССР. Столь высокий статус Комитета показывает то, какое огромное значение придавалось вопросам демонополизации экономики и ограничения монополистической деятельности на заре создания независимого государства. При этом основными задачами Комитета были определены не только собственно предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, но и поддержка предпринимательства и развитие конкуренции, в том числе путем стимулирования создания новых экономических структур. Для этого помимо широких полномочий, предоставленных Законом о конкуренции 1991 года, Комитету был также придан Фонд поддержки предпринимательства, предоставлявший льготные кредиты на создание и развитие новых конкурентных производств.

Указом Президента Республики Казахстан от 11 января 1993 года № 1063243Государственный комитет Республики Казахстан поподдержке новых экономических структур и ограничению монополистическойдеятельности был преобразован в Государственный комитет Республики Казахстан поантимонопольной политике на правахцентрального органа государственного управления, непосредственное руководство которым осуществляет Кабинет Министров Республики Казахстан, в состав которого был введен Председатель этого Государственного комитета. Постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан от 29 марта 1993 года244 антимонопольному органу были предоставлены полномочия принимать решения, обязательные для исполнения министерствами, ведомствами, главами местных исполнительных органов, хозяйствующими субъектами, их объединениями, а также физическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. При этом было также установлено, что все проекты постановлений Кабинета Министров Республики Казахстан, решений министерств, ведомств и других органов государственного управления, а также местных исполнительных органов по вопросам развития республиканского и региональных рынков, демонополизации экономики, а также о создании и реорганизации хозяйствующих субъектов и их объединений, занимающих доминирующее положение на финансовом и товарном рынках, купле-продаже контрольных пакетов их акций, долей и паев, или о приобретении ими контрольных пакетов акций, долей и паев других хозяйствующих субъектов представляются на обязательное предварительное заключение Государственному комитету Республики Казахстан по антимонопольной политике или его территориальным комитетам по антимонопольной политике. Кроме того, Государственный комитет Республики Казахстан по антимонопольной политике в пределах своей компетенции имел право приостанавливать действие нормативных актов министерств, ведомств и других органов государственного управления, а также местных исполнительных органов, которые входят в противоречие с антимонопольным законодательством.

Указом Президента Республики Казахстан от 15 июля 1994 года245 был образован Государственный комитет Республики Казахстан по ценовой и антимонопольной политике на базе упраздненных Государственного комитета Республики Казахстан по антимонопольной политике и Комитета цен при Министерстве экономики Республики Казахстан. В результате Антимонопольный орган, ответственный за демонополизацию товарных и финансовых рынков, ограничению и пресечению незаконной монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, стал одновременно тарифным органом, а также получил полномочия по осуществлению государственного контроля за соблюдением законодательства по защите прав потребителей. Таким образом, выполнение трех важных функции было возложено на один орган, что естественно сказалось на качестве его работы. Причем, учитывая особую ценность для общества вопросов ценообразования, постепенно акцент в работе этого органа смещался в сторону регулирования цен, которое зачастую противоречило другой его функции - защите конкуренции, поскольку жесткое регулирование цен ограничивало конкуренцию на соответствующих товарных рынках.

В соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 10 октября 1997246 года антимонопольным органом стал Комитет по ценовой и антимонопольной политике Агентства по стратегическому планированию и реформам Республики Казахстан. Правовой статус данного комитета был определен постановлением Правительства РК от 18 декабря 1997 года.247При этом на антимонопольный орган помимо собственно защиты конкуренции и пресечения недобросовестной конкуренции были возложены функции по государственному регулированию деятельности естественных монополий, защите прав и интересов потребителей, разработке и реализации государственной политики в области цен, а также разработке проектов законодательных и иных нормативных правовых актов по проведению жилищно-коммунальной реформы. Столь беспрецедентное скопление разноплановых, но важных направлений государственного управления естественно оказалось неподъемным для органа со столь низким статусом (подразделение центрального органа государственного управления).

Указом Президента Республики Казахстан от 21 мая 1998 года248 было принято решение о реорганизации Агентства по стратегическому планированию и реформам Республики Казахстан путем его разделения на:

  1. Агентство по стратегическому планированию и реформам Республики Казахстан как центральный исполнительный орган, не входящий в состав правительства;

  2. Комитет по экономическому планированию Министерства энергетики, индустрии и торговли Республики Казахстан;

  3. Комитет по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства энергетики, индустрии и торговли Республики Казахстан.

Реализации этого решения не последовало, поскольку слишком очевидной была слабость институционального статуса антимонопольного органа в составе другого центрального органа государственного управления. В этой связи был принят Указ Президента Республики Казахстан от 30 июня 1998 года,249 которым в течение последних восьми месяцев было принято решение о третьей реорганизации антимонопольного органа путем выделения из состава Министерства энергетики, индустрии и торговли Республики Казахстан Комитета Республики Казахстан по регулированию естественных монополий и защите конкуренции в качестве центрального исполнительного органа, не входящего в состав правительства. При этом статус председателя Комитета Республики Казахстан по регулированию естественных монополий и защите конкуренции был приравнен к статусу министра Республики Казахстан.

В соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 22 января 1999 года250 было принято решение о создании Агентства Республики Казахстан по регулированию естественных монополий изащите конкуренции. В соответствии с Постановлением Правительства Республики Казахстан от 15 ноября 1999 года251 Агентство Республики Казахстан по регулированию естественных монополий и защите конкуренции было определено как центральный исполнительный орган, не входящий в состав Правительства Республики Казахстан, уполномоченный на реализацию государственной политики в области регулирования деятельности субъектов естественной монополии и субъектов рынка, занимающих доминирующее положение на определенном товарном рынке, ценообразования, развития конкуренции, жилищно-коммунальных отношений, осуществления защиты прав потребителей в сфере тарифной политики.

Указом Президента Республики Казахстан от 13 октября 1999 года252 Агентство Республики Казахстан по регулированию естественных монополий и защите конкуренции и Агентство Республики Казахстан по поддержке малого бизнеса были реорганизованы путем их слияния в Агентство Республики Казахстан по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и поддержке малого бизнеса как центральный исполнительный орган, не входящий в состав Правительства. Таким образом, антимонопольный орган стал одновременно органом по защите малого бизнеса, вобрав в себя, таким образом, еще одну несвойственную ему функцию.

Указом Президента Республики Казахстан от 28 августа 2002 года253 Агентство Республики Казахстан по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и поддержке малого бизнеса было реорганизовано путем его преобразования в Агентство Республики Казахстан по регулированию естественных монополий и защите конкуренции с передачей функций и полномочий в области поддержки малого бизнеса Министерству индустрии и торговли Республики Казахстан. Таким образом, антимонопольному органу был возвращен статус, который у него был ранее в соответствии с Постановлением Правительства Республики Казахстан от 15 ноября 1999 года № 1713.

Указом Президента Республики Казахстан от 13 июня 2003 года254Агентство Республики Казахстан по регулированию естественных монополий и защите конкуренции было реорганизовано путем его преобразования в государственный орган, непосредственно подчиненный и подотчетный Президенту Республики Казахстан. Выведение антимонопольного органа из состава Правительства РК повышало его статус и, соответственно, возможности проводить эффективную антимонопольную политику. Однако такой высокий статус был у антимонопольного органа чуть более одного года.

Указом Президента Республики Казахстан от 29 сентября 2004 года255 Агентство Республики Казахстан по регулированию естественных монополий и защите конкуренции было вновь реорганизовано. При этом функции регулирования естественных монополий были сохранены за Агентством Республики Казахстан по регулированию естественных монополий, а функций по защите конкуренции были переданы Министерству индустрии и торговли Республики Казахстан, в составе которого был образован Комитет по защите конкуренции. Учитывая то обстоятельство, что механизмы, применяемые в регулировании естественных монополий, неприемлемы при регулировании конкурентного рынка, а также тот факт, что тарифное регулирование, применяемое в отношении субъектов естественной монополии, влияет на текущие интересы потребителей и поэтому всегда привлекает повышенное общественное внимание и поэтому в краткосрочном периоде превалирует над вопросами защиты конкуренции, абсолютно правильным было решение об образовании отдельного антимонопольного органа. Однако его создание в неоправданно низком статусе, который у него уже был до этого в течение периода времени с 10 октября 1997 года до 30 июня 1998 года, когда он вначале был образован как Комитет по ценовой и антимонопольной политике Агентства по стратегическому планированию и реформам Республики Казахстан, а потом с 21 мая 1998 года как Комитет по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства энергетики, индустрии и торговли Республики Казахстан (до 30 июня 1998 года), уводило в тень важное направление государственного управления. Тем не менее, на этот раз в таком несправедливо низком статусе антимонопольный орган просуществовал гораздо больше времени (до конца 2007 года). В результате включения антимонопольного органа в состав Министерства индустрии и торговли РК, основной функцией которого является реализация промышленной политики государства, у Комитета по защите конкуренции, призванного ограничивать свободу субъектов рынка, образовался конфликт интересов. Естественно в этом конфликте интересов выигрывала приоритетная задача по реализации индустриально-инновационной политики. Таким образом, антимонопольный орган, в свое время занимавший высокое место в системе государственных органов РК, стал лишь одним из шести комитетов Министерства индустрии и торговли, деятельность которых зачастую порождала ограничения конкуренции на товарных рынках страны. Антимонопольный орган лишился возможности реализовывать правомочия, которые у него были более 10 лет назад, к примеру:

  1. принимать решения, обязательные для исполнения министерствами, ведомствами, главами местных исполнительных органов, хозяйствующими субъектами, их объединениями, а также физическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность;

  2. давать обязательное предварительное заключение на все проекты постановлений Кабинета Министров Республики Казахстан, решений министерств, ведомств и других органов государственного управления, а также местных исполнительных органов по вопросам развития республиканского и региональных рынков, демонополизации экономики, а также о создании и реорганизации хозяйствующих субъектов и их объединений, занимающих доминирующее положение на финансовом и товарном рынках, купле-продаже контрольных пакетов их акций, долей и паев, или о приобретении ими контрольных пакетов акций, долей и паев других хозяйствующих субъектов;

  3. приостанавливать действие нормативных актов министерств, ведомств и других органов государственного управления, а также местных исполнительных органов, которые входят в противоречие с антимонопольным законодательством.256

В соответствии с Указом Президента от 19 июня 2007 года257Агентству Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций функций были переданы от Министерства индустрии и торговли Республики Казахстан функции антимонопольного органа в отношении финансовых организаций. При этом не было учтено, что финансовые и нефинансовые структуры хозяйствуют не изолированно друг от друга, а находятся в тесном взаимодействии, и это решение неизбежно должно было порождать правовые коллизии. Однако данное решение так и не было реализовано, поскольку не были внесены соответствующие изменения и дополнения в Закон о конкуренции 2006 года. В результате этого антимонопольное регулирование на финансовом рынке в течение более одного года до принятия Указа Президента РК от 23 июля 2008 года258 и постановления Правительства Республики Казахстан от 22 августа 2008 года,259 отменивших принятое решение, не производилось ни одним государственным органом.

Серьезное влияние в создании такого положения оказало мнение Г.А. Марченко о недопустимости введения антимонопольного регулирования в банковском секторе.260 Очевидно, что антимонопольное регулирование, которое было на тот момент заложено в Законе о конкуренции 2006 года и осуществлялось антимонопольным органом, действительно ставило под удар всю банковскую систему, долго и достаточно сложно создававшейся трудом многих людей и, как правильно подметил Г.А.Марченко, «по сравнению с этим любой мировой кризис мог показаться меньшим злом».261

Вместе с тем, проблемы с ликвидностью банков, начавшиеся в 2008 году, обнажили массу недочетов в сфере регулирования их деятельности, связанных, в том числе, с отсутствием передового антимонопольного регулирования, которое соответствует лучшим образцам, применяемым в большинстве стран мира.

Как показывает положительный международный опыт, необходимость развития и защиты конкуренции на финансовом рынке не подлежит сомнению. Это связано в первую очередь с особой спецификой банковской деятельности, когда банкиры при проведении классических банковских операций (ведение счетов и выдача кредитов) получают возможность подчинить себе, как правильно указал В.И. Ленин, «…торгово-промышленные операции всего капиталистического общества, получая возможность - через банковские связи, через текущие счета и другие финансовые операции – сначала точно узнавать состояние дел у отдельных капиталистов, затем контролировать их, влиять на них посредством расширения или сужения, облегчения или затруднения кредита, и наконец всецело определять их судьбу, определять их доходность, лишать их капитала или давать им возможность быстро и в громадных размерах увеличивать их капитал и т.п.».262 В этой связи антимонопольное законодательство должно полностью распространяться на финансовый сектор, с некоторыми исключениями, продиктованными пруденциальными соображениями и целями государственной денежно-кредитной политики. Здесь необходимо особо подчеркнуть, что эффективная и грамотная реализация функции по защите конкуренции со стороны антимонопольного органа должна подкрепляться действиями регулятора финансовых рынков по развитию конкуренции, которые будут способствовать снижению рисков банков. При этом основной акцент в деятельности регулятора финансовых рынков по развитию конкуренции должен быть поставлен на прекращение практики преимущественного льготного кредитования банками аффилированных с ними лиц. Не секрет, что казахстанская экономика – это, прежде всего, экономика так называемых финансово-промышленных групп. Банки, входящие в такие группы, в силу отсутствия жестких законодательных ограничений кредитуют любые, но «свои» проекты. Пример последствий такого положения – банкротство АО «Валют-Транзит Банк», одним из причин которого стал большой процент безвозвратных кредитов, выданных его акционерами на финансирование собственных проектов. Из-за вышеуказанной всеядности финансово-промышленных групп в приобретении разнородных активов за счет средств банка явным образом создаются существенные перекосы в экономике и повышаются предпринимательские риски. Поэтому с учетом положительной мировой практики необходимо ужесточить ответственность банков за выдачу ими «легких» кредитов своим компаниям, контролируемым менеджерами и акционерами банка. Еще один шаг по развитию конкуренции, который также должен способствовать снижению рисков банкротств банков – это рассмотрение вопроса об ограничении участия банков на других, смежных с банковской деятельностью финансовых рынках через аффилированные с ними страховые компании, инвестиционные банки, пенсионные фонды, компании по управлению активами пенсионных и паевых инвестиционных фондов. Сегодня лидерами в этих секторах экономики по доходам, размеру собственного капитала и величине активов являются компании, аффилированные с банками. Это происходит за счет навязывания услуг и кумулятивного эффекта и в итоге приводит к ограничению конкуренции и росту цен для конечных потребителей. Навязывание условий в таких схемах происходит путем продажи услуг исключительно друг другу. Например, предоставление различных скидок клиенту банка, если тот одновременно является клиентом аффилированной с банком страховой компании и пенсионного фонда, либо же передача всех услуг по страхованию тому страховщику, который аффилирован с конкретным банком. Альтернативным вариантом повышения уровня конкуренции в данном случае является повышение эффективности антимонопольного регулирования финансовых организаций. К примеру, в России в 2007 году навязывание услуг в группе «банк – страховая компания» антимонопольный орган РФ квалифицировал как антиконкурентный сговор, что способствовало частичному прекращению такого рода ограничений конкуренции.

Последним институциональным преобразованием антимонопольного органа стало создание в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 13 октября 2007 года263Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) в статусецентрального исполнительного органа, не входящего в состав Правительства, вместо упраздненного Комитета по защите конкуренции Министерства индустрии и торговли РК.

3.2. Правовой статус антимонопольного органа Республики Казахстан.

Антимонопольное регулирование является одним из наиболее сложных направлений государственного управления экономикой, поскольку в ходе его реализации в значительной степени затрагиваются интересы бизнеса, в особенности, крупного. Ответственными за реализацию конкурентного (антимонопольного) права и политики являются специально уполномоченные органы исполнительной власти государства.

Учитывая взаимопроникновение интересов бизнеса и государства, а также огромные возможности крупного капитала воздействовать на правительственные решения, исключительное значение для создания эффективного антимонопольного регулирования имеет институциональный статус антимонопольного органа (его место в системе органов государственного управления, степень его независимости от других государственных органов, гарантии защиты прав сотрудников антимонопольного органа и т.д.). В случае если антимонопольный орган институционально слабый, а его руководство подвержено административному давлению со стороны вышестоящих государственных органов и может быть лишено своих должностей в любое время, естественно это напрямую влияет на качество антимонопольного регулирования.

В отчете, совместно подготовленном ОЭСР, антимонопольным органом Бразилии (САDE), Бразильским институтом исследований в сфере конкуренции, защиты потребителей и международной торговли (IBRAC) в 1998 году264, приведены нижеследующие институциональные стандарты, которым должен соответствовать антимонопольный орган:

  1. Функционируют ли антимонопольные органы независимо от внешнего давления, будь то со стороны частных или государственных субъектов?

  2. Осуществляется ли отбор работников органа по защите конкуренции по профессиональным критериям?

  3. Защищены ли работники органа по защите конкуренции от возможности произвольного смещения с должности?

  4. Обладают ли антимонопольные власти относительной финансовой независимостью и автономией в отношении кадровой политики?

  5. Существуют ли жесткие законодательные положения против возможного конфликта интересов?

  6. Поставлены ли перед антимонопольными законами и властями ясные и непротиворечивые цели, в частности, цель достижения экономической эффективности?

  7. Является ли процесс принятия решений прозрачным?

  8. Обладают ли вовлеченные стороны правом быть уведомленными о начале процесса рассмотрения дела по статьям антимонопольного законодательства?

  9. Имеют ли заинтересованные стороны право оспорить (с помощью доказательств) любой факт, имеющий отношение к рассматриваемому вопросу?

  10. Предусматривается ли, что ни один факт, ни один прогноз (при рассмотрении дел о нарушении конкуренции, требующих прогнозирования возможных изменений на рынке), ни один аргумент технического порядка и ни один вопрос ответственности не полагается в качестве окончательного обстоятельства, не требующего доказательств против какой бы то ни было стороны?

  11. Законным ли образом была получена вся информация, рассматриваемая антимонопольным органом?

  12. Обладают ли антимонопольные власти необходимыми средствами для законного сбора информации и проведения соответствующих расследований?

  13. Требуется ли от антимонопольных властей ведение протокольной записи представленных доказательств и принятия решений на основании таких записей?

  14. Обязаны ли антимонопольные власти всячески стремиться обеспечить конфиденциальность информации, представляемой им в ходе расследования?

  15. Подпадает ли деятельность работников антимонопольного агентства под сферу действия строгих законодательных положений, направленных на защиту конфиденциальности?

  16. Соразмерны ли налагаемые санкции тяжести совершенных нарушений? Предусматривается ли возможность беспристрастного пересмотра вынесенных решений?

Вышеуказанные требования можно подразделить на две основные группы: требования по обеспечению независимости антимонопольного органа (вопросы 1, 3 и 4) и требования по обеспечению справедливости, прозрачности и законности расследований и наказаний с тем, чтобы оградить субъектов рынка от произвола со стороны антимонопольного органа (вопросы 2, 5-16).

Из вышеуказанных требований к институциональному статусу антимонопольного органа вызывает сомнения лишь требование по финансовой независимости антимонопольного органа, предполагающего внебюджетные автономные источники финансирования этого органа за счет сборов со стороны субъектов рынка тогда, как остальные требования в принципе выполнимы.

Особо важным является освобождение антимонопольного органа от административного контроля со стороны других государственных органов с тем, чтобы он подлежал лишь судебному контролю. Для этого необходимо, чтобы антимонопольный орган был выведен из состава Правительства либо же, чтобы в назначении его руководства участвовал Президент и Парламент РК. Так, к примеру, согласно закону «О федеральной торговой комиссии США» 1914 года члены Федеральной торговой комиссии США в количестве пяти человек назначаются президентом США по рекомендации и с одобрения сената сроком на семь лет. При этом в одной и той же политической партии могут состоять не более трех членов комиссии.265 Согласно Закону Украины от 26 ноября 1993 года «Об антимонопольном комитете Украины»266 Председатель Антимонопольного комитета Украины назначается на должность и освобождается с должности Президентом Украины с согласия Верховной Рады Украины сроком на семь лет, а его заместителей назначает на должности и увольняет с должностей Президент Украины по представлению Премьер-министра Украины, которое вносится на основании предложений Председателя Антимонопольного комитета Украины.

Помимо изложенного важно, чтобы члены коллегиального органа управления назначались на определенный срок и освобождались от должности в течение такого срока только при наличии вступившего в законную силу приговора суда. Так, в настоящее время срок назначения руководства антимонопольного органа в Австралии и Италии составляет 7 лет, в Венгрии – 6 лет, в Алжире, Болгарии, Индии, Великобритании, Пакистане и Панаме – 5 лет, в Аргентине – 4 года, в Канаде и Мексике – 10 лет.267

Выполнение же требований по обеспечению принципов справедливости, публичности (прозрачности) и законности при проведении антимонопольных расследований и принятии решений о привлечении к ответственности обеспечивается за счет использования квазисудебной формы проведения антимонопольных органов с заимствованием основных принципов и институтов административного и уголовного судопроизводства. Для реализации такой формы производства антимонопольных расследований в нашей стране необходимо создать правовые условия.

Основным положительным новшеством в статусе Агентства РК по защите конкуренции в отличие от его предшественников является то, что он управляется коллегиальным органом и, соответственно, в некоторой степени получил защиту от влияния иных лиц на свою деятельность. В соответствии Законом о конкуренции в антимонопольном органе создается коллегиальный орган - Правление из 5 человек. Решения Правления принимаются простым большинством голосов членов Правления при условии участия в голосовании не менее двух третей от общего числа членов Правления. При равенстве голосов, голос председателя Правления является решающим.

Помимо изложенного ограничение полномочий антимонопольного органа исключительно вопросами защиты конкуренции на товарных рынках создало уникальную (в сравнении с предыдущими периодами) ситуацию, когда этот орган получил возможность концентрировано заниматься реализацией конкурентной (антимонопольной) политики. Конечно, подчиненность антимонопольного органа Правительству РК не предоставляет ему возможность эффективно воздействовать на факты ограничения конкуренции со стороны самого правительства и министерств, хотя государству необходимо активизировать работу именно в этом направлении, поскольку большинство барьеров на пути конкуренции создаются вследствие антиконкурентного государственного вмешательства в экономику. Однако в любом случае даже такие правомочия антимонопольного органа несоизмеримо выше того статуса, который был у этого органа предыдущие 15 лет.

Согласно Положению «Об Агентстве РК по защите конкуренции (Антимонопольное агентство)»268 конкурентная политика утверждается Правительством РК, а антимонопольный орган является его разработчиком. В рамках же реализации конкурентной (антимонопольной) политики государства Агентство РК по защите конкуренции наделено рядом контрольных и правоохранительных полномочий.

Антимонопольный орган осуществляет следующие основные виды государственного контроля:

  1. контроль за экономической концентрацией;

  2. контроль за созданием государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей) которых принадлежат государству, и аффилиированных с ними лиц, за исключением случаев, когда такое создание прямо предусмотрено законами Республики Казахстан;

  3. контроль за предоставлением государственной помощи субъектам рынка.

Антимонопольный орган осуществляет следующие правоохранительные (пресекательные) полномочия:

  1. предупреждает, выявляет и пресекает акты, действия (бездействия) государственных органов, направленные на ограничение и (или) устранение конкуренции или ущемление законных прав потребителей;

  2. предупреждает, выявляет и пресекает злоупотребления доминирующим положением на соответствующем товарном рынке;

  3. предупреждает, выявляет и пресекает антиконкурентные соглашения и согласованные действия субъектов рынка;

  4. предупреждает, выявляет и пресекает факты недобросовестной конкуренции.

Для выявления и процессуального оформления нарушений норм антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит расследования по фактам нарушения антимонопольного законодательства Республики Казахстан (антимонопольные расследования).

По результатам проведенного антимонопольного расследования вправе принять одно из следующих решений:

  1. о прекращении расследования нарушения антимонопольного законодательства Республики Казахстан;

  2. о возбуждении дела об административном правонарушении;

  3. о вынесении предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан;

  4. о передаче материалов в правоохранительные органы для возбуждения уголовного дела.

Выносимые антимонопольным органом обязательные для исполнения предписания могут содержать следующие требования:

  1. устранение нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан и их последствий;

  2. восстановление первоначального положения;

  3. расторжение или изменении договоров, противоречащих антимонопольному законодательству Республики Казахстан;

  4. заключение договора с иным субъектом рынка в случае, если нарушением является необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с определенными продавцами (поставщиками) либо покупателями;

  5. отмена или изменение принятых государственным органом актов, прекращение нарушений, а также расторжение или изменение заключенных государственным органом соглашений, противоречащих антимонопольному законодательству Республики Казахстан.

Агентство РК по защите конкуренции имеет 7 территориальных подразделений - Межрегиональных инспекций.

В ведении Агентства находится Акционерное общество «Центр развития и защиты конкурентной политики»269, основными направлениями деятельности которого являются:

  1. проведение аналитических и научно-прикладных исследований в области конкурентной политики;

  2. изучение мировых тенденций в конкурентной политике и их влияние на товарные рынки Казахстана;

  3. определение оптимальной модели уровня конкуренции в регионах и отраслях экономики;

  4. прогноз экономических последствий, наступающих от монополизации и экономической концентрации товарных рынков, а также государственного регулирования экономики.

Не подлежит сомнению тот факт, что большую часть работы данного центра может и должен выполнять сам антимонопольный орган. При этом изначально было понятно, что данный центр не способен проводить качественные аналитические и научно-прикладные исследования. Это связано с тем, что лучшие на рынке ученые и практики, способные проводить такую работу, уже трудоустроены в различных коммерческих и некоммерческих организациях, где материальное вознаграждение за их труд гораздо выше, чем предлагаемые этим новым центром. Как видно из итогов работы данного центра, за целый год его деятельности при достаточно высоком уровне государственного финансирования никаких научных исследований им не было осуществлено, также не было подготовлено ни одного учебного пособия по вопросам антимонопольного (конкурентного) права и политики, несмотря на острую потребность в них. Финансовые вложения в данный центр являются ярким примером неэффективного использования бюджетных ресурсов. В условиях присутствия на рынке большого количества вузов с хорошим профессорско-преподавательским составом, а также вполне конкурентоспособных отечественных консалтинговых компаний государство могло бы эффективно достичь своих задач, если бы вместо создания еще одного государственного центра, на основе открытого конкурса разместило бы соответствующие заказы среди действующих на рынке субъектов, способных эффективно выполнить такую работу.

Очевидно, что работу по совершенствованию институционального статуса антимонопольного органа путем приближения его к передовым стандартам необходимо продолжить. Ближайшей задачей законодателя является введение в законодательство норм:

  1. о назначении членов правления антимонопольного органа на определенный срок (5 лет);

  2. о запрете смены членов правления антимонопольного органа до истечения срока, на который они были избраны, за исключением случаев смещения с должности на основе вступившего в законную силу приговора суда;

  3. о возможности отвода (самоотвода) членов правления антимонопольного органа при принятии решений, в которых имеется конфликт интересов;

  4. о проведении антимонопольных расследований в квазисудебной форме с соблюдением принципов открытости, публичности, гласности и состязательности.

Антимонопольным органом в нашей стране зачастую ошибочно считают Агентство РК по регулированию естественных монополий, основываясь, по-видимому, на том факте, что исторически долгое время данным органом параллельно осуществлялись функции антимонопольного органа, а также в связи с тем, что им регулируются тарифы субъектов естественных монополий и субъектов, занимающих доминирующее положение. Однако данный орган является не столько тарифными регулятором и регулятором естественных монополий, но и лицензиаром в некоторых основных отраслях экономики, а также органом, ответственным за развитие конкуренции путем создания и внедрения правил недискриминационного доступа к сетям монополистов, т.е. имеет статус полноценного межотраслевого регулятора. В соответствии с Указом Президента РК «О дальнейшем совершенствовании системы государственного управления Республики Казахстан»270 Агентству Республики Казахстан по информатизации и связи и Агентству Республики Казахстан по регулированию естественных монополий переданы функции:

  1. по регулированию и контролю сфер естественных монополий;

  2. по регулированию цен на товары (работы, услуги) субъектов рынка, занимающих доминирующее (монопольное) положение на товарных рынках в области железнодорожного транспорта, электро- и теплоэнергетики, транспортировки нефти, нефтепродуктов и газа, гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и почтовой связи;

  3. по лицензированию видов деятельности в сфере энергетики, минеральных ресурсов, транспорта и коммуникаций;

  4. определению технических условий недискриминационного доступа в области железнодорожного транспорта, электро- и теплоэнергетики, гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и почтовой связи.

Согласно Концепции создания независимых отраслевых регуляторов271 отраслевыми регуляторами являются:

  1. в финансовом секторе - Агентство Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций;

  2. в телекоммуникации и почтовой связи - Агентство Республики Казахстан по информатизации и связи;

  3. в отраслях железнодорожного транспорта, электро- и теплоэнергетики, транспортировки нефти, нефтепродуктов и газа, гражданской авиации, портовой деятельности - Агентство Республики Казахстан по регулированию естественных монополий.

Отраслевым регулятором также является созданное в соответствии с Указом Президента РК от 24 июня 2009 года272 Агентство Республики Казахстан по делам строительства и жилищно-коммунального хозяйства.

Полномочия органов прокуратуры по осуществлению от имени государства высшего надзора за точным и единообразным применением законов, указов Президента Республики Казахстан и иных нормативных правовых актов на территории Республики, предоставленные в соответствии со ст. 83 Конституции РК и Закону «О Прокуратуре»,273 создают уникальный статус этого государственного органа. Так, органы прокуратуры, осуществляя общий надзор, в принципе имеют все полномочия по выявлению и пресечению недобросовестной конкуренции, антиконкурентных соглашений субъектов рынка, злоупотреблений доминирующим положением, а также антиконкурентных действий государственных органов. К примеру, телеканал «КТК» в августе 2009 года в одном из своих сюжетов сообщал, что «… только за эти полгода прокуроры выявили более двухсот нарушений, когда монополисты незаконно повышали цены. Однако антимонопольный комитет об этих махинациях даже не знает … Выявлено 212 нарушений законности, в целях их устранения принято 45 актов прокурорского надзора, защищены права 14 тысяч лиц, к различным видам ответственности привлечено 35 лиц…. Так получилось, что потребителям остается уповать только на защиту прокуроров. Они аннулировали 80 незаконных актов, по которым монополисты подняли тарифы, всем кто переплатил, деньги уже возвращены. А антимонопольный комитет только и занимается, что агитационной деятельностью…».274

Помимо вышеизложенного органы прокуратуры в рамках общего надзора и надзора за законностью административного производства вправе напрямую контролировать работу антимонопольного органа путем истребования необходимых материалов и сведений, беспрепятственного входа в помещения антимонопольного органа, безотлагательного приема их руководителями и другими должностными лицами по вопросам проверки, а также вынесения обязательных к исполнению актов прокурорского надзора.

Как видно из вышеуказанного, на самом деле органы прокуратуры действительно могут на практике осуществлять полномочия антимонопольного органа. Однако в связи с тем, что такая работа осуществляется органами прокуратуры на несистемной основе, разумным было бы создать в составе Генеральной прокуратуры специальное самостоятельное антимонопольное подразделение по примеру Антитрестовского управления при Министерстве юстиции США. Эта мера значительно улучшила бы применение антимонопольного законодательства.

Глава 4. Основные виды нарушений законодательства о конкуренции.

Конкуренция – главное свойство рынка, его движущая сила, поэтому государство заинтересовано в ее развитии и защите. Однако из этого не следует, что монополии должны быть запрещены. Монополия – это следствие конкуренции и в реальном мире мы больше имеем дело с синтезом монополии и конкуренции, а не чистыми формами этих явлений. В этой связи государство может лишь контролировать и ограничивать деятельность субъектов, обладающих значительной рыночной властью, а также иных субъектов, которые путем совершения сделок достигают эффекта по ограничению конкуренции в такой же степени, что и доминирующие субъекты.

В соответствии с п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции монополистическая деятельность — это деятельность субъектов рынка, положение которых дает возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе позволяет оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

Различаются следующие виды монополистической деятельности:

  1. совершение антиконкурентных соглашений (в том числе согласованных действий) между субъектами рынка, направленных на ограничение конкуренции;

  2. злоупотребление субъектом рынка своим доминирующим положением.

Помимо этого государство контролирует сделки по экономической концентрации субъектов рынка с тем, чтобы не допустить образования лиц, обладающих значительной рыночной властью.

Таким образом, государство запрещает приобретение контроля над рынком за счет признания незаконными временных объединений субъектов рынка в результате совершения ими антиконкурентных соглашений, а также за счет недопущения экономической концентрации субъектов рынка через процедуру обязательного предварительного согласования соответствующих сделок. В случаях же, когда над рынком уже установлен контроль со стороны присутствующего на нем на законных основаниях доминирующего субъекта, государство ограничивает монополистическую деятельность такого лица путем запрета и пресечения злоупотреблений с его стороны своим исключительным положением на рынке.

Помимо норм, направленных на предупреждение и пресечение монополистической деятельности, составной частью законодательства о конкуренции являются нормы, направленные на предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции, т.е. чрезмерных методов ведения конкурентной борьбы.

4.1. Антиконкурентные договоры.

4.1.1. Общие положения.

В соответствии со ст. 8 Закона о конкуренции помимо злоупотреблений доминирующим положением в качестве самостоятельных видов монополистической деятельности выделены:

  1. антиконкурентные соглашения субъектов рынка;

  2. антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка.

Понятие «соглашение» в праве идентично понятию «договор». Согласно ст. 378 ГК РК договор определяется как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Таким образом, антиконкурентное соглашение представляют собой заключенный между субъектами рынка договор, который имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции. В свою очередь понятие «согласованные действия» также должно быть признано гражданско-правовым договором, поскольку согласованные действия являются результатом согласования воли двух или более сторон иначе такие действия не назывались бы согласованными. Как правильно отмечает Б.В. Покровский, договор - это волевое действие его участников, направленное на установление, изменение или прекращение правоотношения, единый волевой акт, выражение их общей воли.275

П. 3 ст. 148 ГК РК устанавливает, что для совершения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). h421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421421Такому пониманию не противоречит и понятие согласованных действий, определенное в решении Европейского Суда Справедливости по делу ICI v. Commission, принятом в 1972 году, как «координация между предприятиями, не достигшая стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции».276 В деле Commission v. Anic в 1999 году Европейский Суд справедливости подтвердил, что сравнение между определениями «соглашение» и «согласованные действия» … показывает, что с субъективной точки зрения они оба направлены на сговор, имеющий одинаковую сущность, и различаются друг от друга только лишь степенью выраженности и формой.277

Ю.Г. Басин и А.Г. Диденко придерживаются мнения, что понятия «соглашения» и «согласованные действия» не являются синонимами, а являются несоразмерными, хотя и однородными понятиями. При этом они полагают, что «согласованные действия включают соглашения, но шире последних, (ибо могут охватывать не только действия, вытекающие из договора, но также из иных оснований – приказ, решение, принятое общим собранием, протокол, сознательное подчинение рекомендованному расписанию (графику). Но согласованными подобные действия могут считаться только тогда, когда каждый субъект его совершающий сознает, что вместе с другими субъектами, подчиняясь общей для него воле, идет к той же цели, что и они, координируя свое поведение с их поведением».278

Очевидно, что согласованные действия не могут быть шире соглашения, тем более, если учитывать, что такие действия сознательно направлены на достижение одной цели и являются «взаимно согласованными, т.е. каждый из участников сделки совершает действия, которые осознано признает или даже одобряет другой участник сделки»279.

Совершение согласованных действий – это есть и факт, и следствие совершения договора. В данном случае представляются верными имеющиеся в науке мнения о том, что договор выступает и как юридический факт, и как правоотношение.280 Если характеристика договора как юридического факта не вызывает никаких сомнений, тем более, что это прямо следует из положений п. 1 ст. 148 и п. 1 ст. 378 ГК РК, то отношение к договору как правоотношению признается не всеми учеными.281 В данном споре представляется верной позиция Б.В. Покровского, который убедительно доказывает, что понимание договора как правоотношения имело место и в законодательстве СССР и КазССР, и в действующем законодательстве РК. «Так, ряд глав раздела IV Особенной части ГК, посвященной отдельным видам обязательств (купле-продаже, найму, подряду и т.д.), начинается со статей, дающих определение соответствующих договоров (ст. 406 о договоре купли-продажи, ст. 540 о договоре найма и т.д.). При этом понятия договоров сформулированы не по типу определения договора как сделки, а по типу определения обязательства…»282. Очевидно свидетельством правильности такого подхода является случаи совершения конкурентами тайного антиконкурентного договора в результате конклюдентных действий. В данном случае совершаемые субъектами рынка конклюдентные действия (договор) является и юридическим фактом, и правоотношением. Таким образом, договор как юридический факт формирует и оформляет на основе общей свободной воли сторон условия договора, а в договоре как правоотношении происходит трансформация указанных условий в субъектные права и обязанности сторон, а также реализация этих прав и обязанностей посредством действий сторон.283 Как правильно указывает А.К. Мусина, смысловая многоликость термина «договор» является его естественным содержанием, т.к. фактически отражает стадии его заключения и исполнения, выражающиеся первоначально в изготовлении договора-документа, заключении договора-сделки и исполнении договора-правоотношения.284

Разница между антиконкуретным договором и антиконкурентными согласованными действиями, очевидно, заключается только в том, как оформлено волеизъявление сторон (письменным договором, протоколом, встречными приказами, графиками, конклюдентными действиями и т.д.). Правильность такой точки зрения подтверждается тем, что Ю.Г. Басин и А.Г. Диденко признают, что «без непосредственного контакта с теми конкурентами, на действия которых по определению цен сознательно ориентируются не связанные с ними участники рынка, исключается признание их поведения скоординированным (согласованным). Само по себе установление цены на основе цен конкурентов не доказывает ни скоординированности, ни согласованности. Более того, данный прием определения цены с ориентацией на цены конкурентов – обычный и естественный способ вхождения в региональный рынок вновь пришедшего участника-продавца, такая ориентация действует и далее. Это мы наблюдаем на самом примитивном уровне. А на уровне солидных фирм – изучение цен реальных и потенциальных конкурентов служит одним из основных элементов маркетинга. Односторонняя координация, приспособление, но не скоординированность, не согласование. Поэтому в соответствии со строгим и точным смыслом закона нужно считать, что отсутствие согласованности (координации) действий, направленных на достижение общей цели – повышение цен на бензин – означает отсутствие предусмотренного законом основания считать каждого, совершающего такие действия, нарушителем антимонопольного законодательства, к которому надлежит применять соответствующие санкции. … Закон же не запрещает параллельные действия, которые ни с кем не согласовываются, а только согласованные действия. Ибо запрет параллельных действий, установление государством предельных цен на товар, пользующийся большим спросом, не защищает, а убивает конкуренцию. Борьба с высокими ценами как таковыми должна вестись только экономическими мерами. Установление административных запретов и принудительно предельных цен ведет, как убедительно показывает наш очень богатый опыт, к ущемлению интересов и государства, и потребителей».285

Таким образом, несмотря на то, что законодатель относит антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия к различным видам монополистической деятельности, представляется, что оба они являются антиконкурентными договорами, а различие между ними основывается лишь на том, выражены ли они явно или скрытно, т.е. по форме их совершения. Правильному определению места этих явлений препятствует то обстоятельство, что Законом о конкуренции выделяются антиконкурентные соглашения, заключенные в письменной и устной форме, а также отдельно от них антиконкурентные согласованные действия. Представляется, что такая путаница в законе должна быть исправлена. Определение места согласованных действий в системе правовых институтов в качестве договора делает излишним различное правовое регулирование антиконкурентных соглашений и антиконкурентных согласованных действий и тем более выделение отдельно антиконкурентных соглашений, заключенных в устной форме, и антиконкурентных согласованных действий, также являющихся соглашениями, заключенными в устной форме.

В связи с вышеизложенным необходимо в Законе о конкуренции определить, что антиконкурентными договорами признаются любые соглашения между субъектами рынка, заключенные в письменной форме и устной форме, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение и устранение конкуренции.

К антиконкурентным договорам, заключенным в письменной форме, должны быть отнесены все сделки между субъектами рынка, совершенные письменно, в том числе в соответствии с п. 3 ст. 152 ГК РК в результате обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления.

К совершению антиконкурентных договоров в устной форме (согласованных действий) будет приравниваться в соответствии с п. 2 ст. 151 ГК РК совершение конклюдентных действий, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку, а также совершение сделки, подтвержденной согласно п. 3 ст. 151 ГК РК выдачей жетона, билета или иного обычно принятого подтверждающего знака. Молчание также может быть выражением воли совершить сделку, если такое выражение воли было ранее согласовано сторонами. Как определено в деле Esco Corp. v. United States в 1965 году «многозначительный обмен взглядами может значить больше чем слова».286

Правильное определение понятия антиконкурентного договора помимо приведения к единой логике регулирование тождественных явлений также предоставляет возможность четко разграничить правомерное несогласованное параллельное поведение субъектов рынка от неправомерных антиконкурентных соглашений, заключенных в устной форме, в том числе путем совершения конклюдентных действий.

В п. 2 ст. 11 Закона о конкуренции перечислены условия, наличие которых считается достаточным для признания действий субъектов рынка в качестве согласованных. Эти условия являются перечнем косвенных доказательств, которые в совокупности, по мнению законодателя, являются достаточными для подтверждения вины сторон такого соглашения. Они в Законе о конкуренции появились в связи со сложностью доказательства антиконкурентных соглашений, поскольку субъекты рынка естественно стараются скрыть следы своей противозаконной деятельности. Совокупностью этих «достаточных» доказательств согласно Закону о конкуренции являются:

  1. параллельные действия субъектов рынка, совершенные в течение 3-х месячного срока и в результате которых каждый из субъектов рынка получил выгоду, которая не предполагалась в результате отсутствия согласованных действий;

  2. действия субъектов рынка заранее известны каждому из них;

  3. действия каждого из указанных субъектов рынка не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данные субъекты рынка.

Необходимо признать, что, если бы запрет на сговоры применялся только к явным соглашениям, заключенным в письменной форме, это имело бы несущественное практическое значение. В этой связи выделение согласованных действий в качестве отдельного вида монополистической деятельностив практическом плане повышает эффективность антимонопольного регулирования, облегчая доказывание факта совершения антиконкурентных соглашений. Однако установление в Законе о конкуренции четких признаков антиконкурентных согласованных действий несколько чрезмерно и несправедливо размывает границу между правомерным и неправомерным поведением. Таким образом, правильно будет сохранить положение, устанавливающее перечень фактических данных, которые могут использоваться в качестве доказательств совершения антиконкурентных соглашений в устной форме. Вместе с тем, положение в Законе о конкуренции, устанавливающее презумпцию достаточности перечисленных фактических данных, должно быть отменено.

В отношении первого условия необходимо отметить, что повышение цен конкурентами, произведенное ими параллельно (в течение 3-х месячного периода), само по себе не может свидетельствовать о заключении соглашения и является обычным и даже случайным явлением. Цены в условиях рыночной экономики могут меняться не только в течение 3-х месячного периода, но и ежедневно, и ежечасно, в зависимости от спроса и предложения. Кроме того, «… одинаковые цены могут всего лишь отражать приблизительно равные затраты на производство продукта, сильную конкуренцию и другие полезные для свободного рынка факторы, ничего общего со сговорами не имеющие. Нельзя ожидать и того, что все руководители деловых предприятий будут сломя голову конкурировать друг с другом, если единственной наградой за это им будет уголовное наказание».287 Помимо этого, как показывают результаты многочисленных экономических исследований, на олигополистических рынках субъекты рынка могут совершать параллельные действия. При этом эти действия трудно назвать согласованными, не только потому что они не фиксируются на бумаге и его участники стараются не оставлять доказательств своих противоправных действий, но и потому что реально никаких договоренностей может и не быть, а схожесть поведения вызывается самим фактом олигополистичности товарного рынка.

Действительно, антиконкурентные сговоры могут быть эффективным лишь на олигополистических рынках с ограниченным количеством участников, что позволяет более или менее эффективно обеспечивать взаимный контроль и применение санкций к нарушителю. В этой связи согласованные действия субъектов рынка на рынках с большим количеством участников вряд ли могут иметь место. Однако из этого нельзя делать вывод о том, что любое параллельное поведение свидетельствует о сговоре. При таком понимании необходимо будет априори признавать правонарушителями участников всех товарных рынков с олигополистическим характером конкуренции, а к таким можно отнести большинство товарных рынков в мировой экономике. Кроме того, необходимо учитывать, что три месяца является достаточным сроком для того, чтобы участники олигополистического рынка среагировали, к примеру, на поведение лидера рынка и повторили его действия только потому, что им выгодно следовать лидеру, а не быть «белой вороной». Такое поведение является разумным для такого субъекта рынка и нельзя определенно утверждать, что здесь имеются антиконкурентные согласованные действия.Так, к примеру, Еврокомиссия и Европейский Суд Справедливости признают, что компании вправе принять во внимание возможные ответные действия конкурентов и производитель вправе свободно устанавливать и изменять цены с учетом возможной реакции конкурентов.288 В частности, в деле Zinc Producer’s Group289 Еврокомиссия установила, что параллельное ценовое поведение на олигополистическом рынке, где производится однородный товар, само по себе не является доказательством совершения согласованных действий.290 В деле Ahlstrom Osakeyhtio v. Commission (Wood Pulp II)291 Европейский Суд Справедливости установил, что запрет любых форм сговора, которые ограничивают конкуренцию, не лишает субъектов рынка права разумно адаптировать свои действия на существующее или предполагаемое поведение его конкурентов.292

Реальная сложность доказывания скрытых сговоров и вызвало в современном антимонопольном праве необходимость регулирования и контроля участников олигополистических рынков посредством введения концепции «совместного доминирования». При этом параллельные действия таких совместных доминирующих субъектов рынка рассматриваются на предмет злоупотреблений, также как и противозаконные действия самостоятельно доминирующих субъектов рынка. Очевидно, что теория «ценового лидера» объясняет необходимость антимонопольного контроля за олигополистическими товарными рынками. Учитывая особенность этих рынков, контроль за участниками таких рынков посредством ограничения злоупотреблений совместных доминантов является действительно справедливым по отношению к таким субъектам по сравнению с попытками квалификации любых параллельных действий в качестве антиконкурентного соглашения. Кроме того, контроль посредством ограничения злоупотреблений доминирующим положением на олигополистических рынках является справедливым и по отношению к потребителям и конкуренции в целом, поскольку объективная сложность доказательства совершения антиконкурентных договоров не должна служить причиной для бездеятельности государства в отношении вредного поведения олигополий. Признание данной концепции не является в мире подавляющей. К примеру, в США попытки Федеральной торговой комиссии применить антитрестовское законодательство, в частности, ст. 5 Закона о Федеральной торговой комиссии в деле компании Ethyl Corp. (1983) для пресечения параллельного ценообразования четырех ведущих производителей антидетонаторных компонентов при отсутствии доказательств сговора между ними провалились.293

Касательно второго условия о том, что действия субъектов рынка должны быть заранее известны каждому из них, необходимо отметить, что свойством олигополистических товарных рынков, где и совершаются антиконкурентные договора, является то, что в силу ограниченного количества их участников каждый из них обладает всей необходимой информацией о своих конкурентах, в том числе о действиях, которые они совершают или даже намереваются совершить. В этой связи простое обладание информацией о действиях конкурентов не свидетельствует о сговоре между ними. Вместе с тем в основе любой публичной информации могут быть как активные и целенаправленные действия конкурентов, так и случайные неинициированные конкурентами обстоятельства. К примеру, субъекты рынка могут посредством использования публичных источников информации (печатные и электронные СМИ) предлагать своим конкурентам оферту заключить антиконкурентный договор и конкуренты, своими конклюдентными действиями могут акцептовать предложенную оферту. вышеуказанная неоднозначность этого условия показывает его явную недостаточность для квалификации параллельного поведения субъектов рынка в качестве антиконкурентных согласованных действий.

Касательно третьего условия необходимо отметить, что колебания цен в рыночной экономике в условиях конкуренции происходят в результате процесса спроса и предложения. При этом повышение цены товара не находится в обязательной связи с повышением себестоимости товара или иных обстоятельств, в равной мере влияющих на всех конкурентов. В основе повышения цен может быть лишь законное право предпринимателя увеличить свой доход. Поэтому данное обстоятельство также само по себе не может служить доказательством совершения правонарушения.

Как видно из вышеуказанного, вся совокупность вышеуказанных косвенных доказательств, хотя и объявлена де-юре достаточной для признания факта антиконкурентной сделки, де-факто может оказаться сомнительной, т.е. может не устанавливать с необходимой достоверностью факт заключения соглашения, и, соответственно, не соответствует критерию достаточности доказательств.

В этой связи, чтобы оградить невиновных лиц от обвинений в совершении правонарушения, для доказательства антиконкурентных договоров, заключенных в устной форме, неразумно ограничиваться лишь тремя вышеуказанными косвенными доказательствами. Антимонопольный орган и суды должны основывать свои решения на всестороннем и полном исследовании всех имеющихся фактических данных, в том числе, но не ограничиваясь, сведений о факте встречи конкурентов, переписки субъектов рынка, жалоб и показаний их работников, документов отраслевых ассоциаций предпринимателей, сведений о проведенных и проводимых крупных государственных и корпоративных закупок на соответствующих товарных рынках, в том числе о взаимной аффилиированности их участников, возможности наличия между ними вертикальных отношений и т.д.

Верховный суд США в деле Montana Co. v. Spray-Rite Service Corp в 1984 году подчеркнул в решении, что «правильной нормой следует считать наличие такого свидетельства, которое исключало бы возможность того, что стороны действовали совершенно независимо. Таким образом, обязательно наличие прямого или косвенного свидетельства, которое убедительно доказывало бы возможность того, что стороны сознательно придерживались общего плана, разработанного для достижения незаконных целей».294

Косвенные доказательства, признанные достаточными для доказательства факта совершения антиконкурентных согласованных действий согласно п. 2 ст. 11 Закона о конкуренции, были заимствованы из ст. 8 Закона РФ о защите конкуренции, однако при этом наш законодатель забыл указать четвертый важный критерий – это условие о том, чтобы действия каждого из участников сговора были вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов. Данный критерий отчасти разграничил бы правомерные несогласованные действия субъектов рынка от запрещенных антиконкурентных согласованных действий. Хотя надо признать, что данный критерии в российском законе исключает ответственность инициатора антиконкурентного договора.

Среди многочисленных дискуссионных вопросов в правовой науке непосредственное отношение к природе антиконкурентных договоров имеет вопрос о том, является ли недействительный договор договором. И.Б. Новицкий считает, что «сделка всегда действительна, но она может быть действительной условно».295 М. И. Брагинский и В. В. Витрянский полагают, что, если считать недействительную сделку «сделкой», придется убрать из родового понятия «сделка» один из его основополагающих элементов, а именно, что сделка – это «правомерное действие».296 Очевидно, последняя точка зрения выглядит убедительной, поскольку эта точка зрения учитывает наличие в праве ничтожных сделок.

Казахстанское законодательство содержит неоднозначные положения относительно ничтожных сделок. В ГК РК отсутствует прямое указание о наличии ничтожных сделок, т.е. норм, устанавливающих возможность признания сделок недействительными без подачи соответствующего иска в суд. Более того, п. 1 ст. 157 ГК РК четко устанавливает, что при нарушении требований, предъявляемых к форме, содержанию и участникам сделки, а также к свободе их волеизъявления, сделка может бытьпризнана недействительной по иску заинтересованных лиц, надлежащего государственного органа либо прокурора. При этом согласно п. 1 ст. 158 ГК РК недействительна сделка, содержание которой не соответствует требованиям законодательства, а также совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. Аналогичным образом согласно п. 2 ст. 159 ГК РК недействительна сделка, преследующая цели недобросовестной конкуренции или нарушающая требования деловой этики. Таким образом, признание недействительными сделок (содержание которых не соответствует требованиям законодательства) и сделок, преследующих цели недобросовестной конкуренции, на первый взгляд возможно лишь на основании решения суда о недействительности таких сделок. Исходя из указанных положений ГК РК, немецкий ученый Р. Книпер считает, что ГК РК устанавливает наступление ничтожности или оспоримости сделки только после принятия судебного решения, что в практическом смысле означает существование в казахстанском праве только оспоримых сделок и отсутствие ничтожных сделок.297 Это мнение также косвенно признает Ю.Г. Басин, указывая, что истцом по сделкам, преследующим цели недобросовестной конкуренции, выступает антимонопольный орган.298 Данное мнение также разделяется другими авторами.299

Очевидно, что вышеуказанное толкование норм ГК РК может привести к нежелательным последствиям. Как правильно указывает А.Г. Диденко, деление недействительных сделок на ничтожные и оспоримые важно и по идейным, и по практическим соображениям.300

Представляется интересным вывод А.Г. Диденко о наличии в ГК РК оспоримых и ничтожных сделок, на основании того, что ст. 157 ГК носит общий характер (в ней содержится общее правило о возможности признания сделки недействительной), а остальные нормы носят специальный характер. При этом он подчеркивает, что в специальных нормах ГК РК о недействительных сделках существуют две формулировки: а) «сделка может быть признана недействительной» и б) «сделка недействительна». Первая формулировка относится к оспоримым сделкам, недействительность которых, как правило, зависит от признания ее таковой судом, а вторая формулировка относится к сделкам, которые недействительны изначально, с момента их заключения и независимо от судебного признания их недействительными.301

Очевидно, мнение А.Г. Диденко является обоснованным и позволяет различать в ГК РК оспоримые и ничтожные сделки, что разделяется и другими авторами.302 Вместе с тем, из-за неопределенности законодательства относительно наличия приоритета специальных норм над общими, что отмечалось некоторыми учеными303, вышеуказанные положения ГК РК являются дискуссионными и будут порождать правовые коллизии. В этой связи законодатель должен внести ясность в отношении наличия в казахстанском праве ничтожных и оспоримых недействительных сделок путем четкого закрепления соответствующих норм в ГК РК. В данном случае может быть использован опыт российского законодателя, который в ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации304 четко выделил две разновидности недействительных сделок – оспоримые сделки (для признания недействительности требуется решение суда) и ничтожные сделки (для признания недействительности решение суда не требуется).

Согласно п. 1 ст. 10 Закона о конкуренции устанавливается, что запрещаются и признаются недействительными полностью или частичнов порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, достигнутые в любой форме антиконкурентные соглашения между субъектами рынка, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. Таким образом, опровержение презумпции правомерности антиконкурентных соглашений на первый взгляд возможно лишь на основании решения суда о признании таких сделок недействительными. Как следствие этого антимонопольный орган согласно Закону о конкуренции не имеет права без решения суда признавать соглашения, заключенные между субъектами рынка, в качестве антиконкурентных, т.е. неправомерных и недействительных, а также привлекать участников таких сделок к административной ответственности. Очевидно, что такое положение необоснованно затрудняет пресечение антиконкурентных соглашений. Однако, положение в данном случае спасает то, что вышеуказанная формулировка п. 1 ст. 10 Закона о конкуренции противоречит п. 1 ст. 158 ГК РК, в котором безусловно устанавливается недействительность сделки, содержание которой не соответствует требованиям законодательства, а также совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. Вместе с тем для предотвращения правовых коллизии необходимо внести изменения в Закон о конкуренции, которые однозначно будут устанавливать ничтожность антиконкурентных соглашений. При этом необходимо иметь в виду, что не все виды антиконкурентных соглашений должны признаваться ничтожными, поскольку при заключении и исполнении договоров между субъектами рынка в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности ограничение конкуренции может быть не единственной целью участников сделки. Более того, такой отрицательный результат может быть вторичным и побочным эффектом. К примеру, положение о предоставлении скидок в договорах субъектов рынка является правомерным поведением, но одновременно в данном случае может в значительной мере ограничиваться конкуренция. В этой связи такие антиконкурентные соглашения должны быть оспоримыми, т.е. должны считаться действительными до тех пор, пока обратное не будет в установленном порядке признано судом.

4.1.2. Состав административного правонарушения по совершению антиконкурентного соглашения.

Согласно ст. 28 КоАП РК административным правонарушением признается противоправное, виновное (умышленное или неосторожное) действие либо бездействие физического лица или противоправное действие либо бездействие юридического лица, за которое настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность.

Юридический состав любого правонарушения состоит из четырех обязательных элементов: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения и субъективная сторона правонарушения.

4.1.2.1. Объект правонарушения. Объектом правонарушенияявляется определенная группа общественных отношений, защищенных нормами права. Для правонарушений по совершению антиконкурентных соглашений объектом является конкурентный правопорядок, т.е. общественные отношения, возникающие при функционировании справедливого, добросовестного и эффективного конкурентного процесса на товарных рынках.

4.1.2.2. Объективная сторона правонарушения. Объективную сторону правонарушения составляет заключение субъектами рынка противоправного (ничтожного) антиконкурентного договора.

Особенностью казахстанского антимонопольного законодательства является то, что для состава правонарушения, предусмотренного ст. 10 Закона о конкуренции, необходимо, чтобы заключение антиконкурентного договора приводило или могло привести к ограничению конкуренции, а для состава же правонарушения, предусмотренного ст. 11 Закона о конкуренции, наличие такого условия не требуется и достаточным признается направленность действий субъектов рынка на ограничение конкуренции. В первом случае состав правонарушения является усеченным, т.е. составом конкретной опасности, поскольку для его образования не обязательно наступления общественно-опасных и вредных последствий в виде ограничения конкуренции, но необходимым условием является наличие доказательств возникновения реальной угрозы наступления таких последствий. Таким образом, правонарушение уже считается оконченным, содержащим все признаки, предусмотренные законом, как только поведение виновного создаст реальную угрозу причинения вреда охраняемым законом интересам, благам и общественным отношениям. Во втором же случае состав правонарушения является формальным, т.е. правонарушение считается завершенным с момента, когда заключено соглашение, направленное на ограничение конкуренции, без учета факта наступления отрицательного воздействия на конкуренцию.

Как указывалось выше, различие между антиконкурентными соглашениями и антиконкурентными согласованными действиями заключается лишь в их форме. В первом случае, к примеру, раздел товарного рынка между конкурентами может быть оформлен письменным договором, а во втором случае договоренность об этом же может быть лишь в устной форме, наличие которой может явствовать из поведения конкурентов. Таким образом, никаких разумных объяснений для разного подхода к идентичным, по своей сути, антиконкурентным договорам не имеется. В этой связи необходимо отменить такое дифференцированное регулирование одного и того же вида правонарушения.

В антимонопольном праве других стран встречается применение концепции ограничения по цели и концепции ограничения по последствиям при квалификации антиконкурентных договоров. К примеру, ч. 1 ст. 81 Римского договора ЕС запрещает соглашения между предприятиями, решения ассоциации и согласованные действия, которые могут воздействовать на торговлю между государствами-участницами и которые имеют своей целью или результатом предотвращение, ограничение и исключение конкуренции на общем рынке. Однако данные концепции применяются не для различного регулирования одних и тех же нарушений, отличающихся лишь по форме совершения, а как следствие различных подходов к особо опасным и менее опасным антиконкурентным соглашениям.

Правило незаконности per se, т.е. признание факта правонарушения без учета реального или потенциального вреда для конкуренции, применяется в мировой практике лишь для ограниченного круга особо опасных (hardcore) картельных и вертикальных антиконкурентных соглашений. Инструкция Еврокомисии 2004 года по применению ч. 3 ст. 81 Римского договора305 устанавливает, что к соглашениям, ограничивающим конкуренцию по цели относятся те сделки, которые по самой своей природе имеют такую высокую угрозу причинения негативных последствий на конкуренцию, что отсуствует всякая необходимость учета каких-либо положительных последствий на рынок; при квалификации же большинства антиконкурентных договоров необходимо учитывать реальное или потенциальное отрицательное воздействие на конкуренцию, т.е. правило разумного подхода (rule of reason). Следующие горизонтальные соглашения признаются в качестве ограничивающих по цели: фиксация цен, сокращение производства и разделение рынков или покупателей, а также следующие вертикальные соглашения: поддержка согласованных или минимальных цен и ограничения конкуренции по абсолютной территориальной защите, включая ограничения на пассивные продажи.

Несмотря на то, что в ч. 1 ст. 81 Римского договора ЕС не содержится слово «значительное» по отношению к ограничению конкуренции, судебная и административная практика установила, что под запрет данной нормы подпадают лишь действия в значительной мере ограничивающие конкуренцию. Более того, в деле Volk v. Vervaeke306 в 1969 году был установлен принцип, что даже при установлении ограничения только лишь на основании наличия цели необходимо анализировать существующий или потенциальный эффект вертикального ограничения, чтобы исключить случаи незначительного эффекта на конкуренцию. Таким образом, на сегодня в ЕС концепция ограничения по цели явно трансформировалось в концепцию ограничения по последствиям. А. Джонс (A.Jones) и Б. Сефрин (B. Sufrin) считают, что это дело «кристально чисто» устанавливает, что право ЕС не запрещает соглашения, даже картельного характера, которые заключены между сторонами со слабой позицией на рынке, и которое в незначительной степени влияет на торговлю внутри союза.307

Вышеуказанная Инструкция Еврокомиссии 2004 года по применению ч. 3 ст. 81 Римского договора ЕС также устанавливает, что для признания соглашения ограничивающим конкуренцию по последствиям, оно должно воздействовать реально или потенциально на конкуренцию в такой степени, что отрицательные последствия на соответствующем рынке на цены, производство, инновации, а также разнообразие и качество товара должны быть в разумной степени вероятными. Таким образом, запрет ч. 1 ст. 81 Римского договора ЕС применяется только тогда, когда на основе правильной оценки рынка можно сделать вывод о том, что соглашение имеет значительный антиконкурентный эффект. Для этого недостаточно наличие лишь факта, что доля рынка, контролируемой субъектом рынка, превышает порог, установленный в Уведомлении Еврокомиссии 2001 года о соглашениях незначительной важности, которые не ограничивают конкуренцию согласно ч. 1 ст. 81 Римского договора в значительной степени (далее - Уведомление Европейской Комиссии о соглашениях незначительной важности 2001 года).308 Согласно данному акту соглашения не признаются в значительной мере ограничивающими конкуренцию, если:

  1. совокупная доля рынка сторон не превышает 10 процентов (для горизонтальных соглашений);

  2. доля рынка каждой из сторон на товарном рынке не превышает 15 процентов (для вертикальных соглашений).

В Уведомлении Европейской Комиссии о соглашениях незначительной важности 2001 года также установлено, что, если существует на товарном рынке параллельные системы схожих соглашений, кумулятивный ограничивающий эффект отсутствует, если менее 30 процентов рынка покрывается параллельными соглашениями, имеющими схожий эффект. При этом установлена безопасная гавань для компаний, доля которых на таких рынках не превышает 5 процентов рынка.

На основании вышеизложенного, а также, учитывая тот факт, что ограничение принципа свободы договора, являющегося одним из краеугольных основ рыночной экономики, само по себе является исключительной мерой, необходимо в качестве квалифицирующего признака антиконкурентных договоров, заключенных в любой форме, закрепить условие о наступлении или угрозы наступления ограничения конкуренции в значительной мере. При этом до внесения соответствующих изменений и дополнений в Закон о конкуренции в административной и судебной практике должен учитываться опыт других стран по признанию правонарушением совершение антиконкурентных соглашений только лишь, когда в результате в значительной степени ограничивается конкуренция.

4.1.2.3. Субъект правонарушения. Субъектом правонарушения являются все лица, подпадающие под критерии понятия «субъект рынка». В соответствии с п. 8 ст. 6 Закона о конкуренции субъектом рынка являются физическое и (или) юридическое лицо Республики Казахстан, а также иностранное юридическое лицо (его филиал и представительство), осуществляющее предпринимательскую деятельность. Таким образом, исходя из смысла этой статьи, а также с учетом текста закона на казахском языке, к субъектам рынка относятся следующие лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность: граждане Республики Казахстан, юридические лица, созданные и зарегистрированные в Республике Казахстан, филиалы и представительства иностранных юридических лиц. Субъектами рынка, соответственно, не будут признаваться иностранные граждане; лица без гражданства; иностранные коммерческие организации, не имеющие статуса юридических лиц, в частности, партнерства, являющиеся одними из самых распространенных форм организации бизнеса в мире; некоммерческие организации, к примеру, отраслевые ассоциации предпринимателей, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, но, тем не менее, могущие проводить координацию деятельности своих членов, в том числе направленную на ограничение конкуренции в отрасли; адвокаты; нотариусы.

В законе не учтено то обстоятельство, что многие иностранные бизнесы, в том числе и некоторые глобальные компании, образовываются в форме партнерств (partnership), не являющихся юридическими лицами по законодательству своих стран.309 В отечественной науке в настоящее время также встают вопросы о необходимости упорядочения правового статуса коллективных субъектов (простых товариществ, крестьянских хозяйств и т.д.), не являющихся юридическими лицами. В этой связи мы согласны с мнением М.К. Сулейменова о необходимости включения таких коллективных субъектов в качестве самостоятельных субъектов права, занимающих промежуточное место между гражданами и юридическими лицами.310 Указанной проблемы не было бы, если бы авторы Закона о конкуренции учли положительный опыт, наработанный при написании других законодательных актов РК. В частности, в подп. 41) п. 1 ст. 12 Налогового кодекса РК311 уже давно установлено, что компания, организация или другое корпоративное образование, созданные в соответствии с законодательством иностранного государства, на территории Казахстана рассматриваются в качестве самостоятельных юридических лиц независимо от того, обладают ли они статусом юридического лица в том иностранном государстве, в котором они созданы. В п. 3 ст. 1101 ГК РК (Особенная часть) (далее – ГК РК)312 предусмотрено: «Гражданская правоспособность иностранных организаций, не являющихся юридическим лицом по иностранному праву, определяется по праву страны, где организация учреждена».

Несправедливое ограничение действия Закона о конкуренции по лицам явно не отвечает интересам ни потребителей, ни государства, ни самих этих субъектов и их конкурентов. Проблема в данном случае заключается не только в отсутствии оснований для привлечения указанных лиц к ответственности за совершение нарушении норм законодательства о конкуренции, но и в отсутствии для таких лиц законодательной защиты от монополистических или недобросовестных действий других участников рынка. В этой связи необходимо отменить ограничение действия конкурентного законодательства по лицам.

Особым субъектом рынка признается специальная категория лиц, определяемая термином «группа лиц». Согласно ст. 7 Закона о конкуренции лица, входящие в одну группу лиц, рассматриваются как единый субъект рынка. Соответственно, антиконкурентные соглашения между такими лицами допускаются и не наказываются, а сделки по слиянию и поглощению внутри такой группы лиц не подлежат государственному антимонопольному контролю. Аналогичное положение содержится в конкурентном праве большинства стран мира и является справедливым, поскольку между дочерней и материнской компаниями сговора быть не может. Так, решение Европейского суда, принятое в 1996 году по делу Viho Europe313, касающееся реализации в Европейском Союзе товаров компанией «Parker Pen» и ее дочерними организациями, установило, что «Parker и его дочерние компании являются одной экономической единицей, внутри которой дочерние компании не обладают реальной автономией в определении линии поведения на рынке и выполняют инструкции, полученные от материнской компании, которая их контролирует».314 Данным решением суда был установлен прецедент по признанию группы аффилиированных лиц в качестве единого субъекта, если они отвечают следующим требованиям: «(1) дочерняя компания не имеет реальной автономии, т.е. все ключевые решения принимаются компанией-учредителем; или (2) компания и ее дочернее предприятие принадлежат к единой экономической единице, т.е. у них общий мотив прибыли».315 Схожим образом Верховный суд США в решении, вынесенном в 1984 году по иску Copperweld Corp. к Independence Tube Corp., подчеркнул, что головная и дочерняя компании представляют собой единую экономическую единицу.316

Самым значимым следствием данной концепции является то, что соглашения между участниками одной группы лиц не могут быть признаны в качестве правонарушения в виде антиконкурентного соглашения. При этом, очевидно, что действия субъектов рынка внутри одной группы лиц могут быть в некоторых случаях квалифицированы в качестве злоупотребления доминирующим положением. Помимо этого важным выводом, основанным на практике ЕС, является то, что участники одной группы лиц могут быть привлечены к ответственности за действия других участников группы, даже если они не участвовали в осуществлении монополистической деятельности, в частности, это касается распространения ответственности родительской компании на действия дочерних организаций и наоборот.317 Однако, в данном случае, по всей видимости, необходимо все же устанавливать наличие или отсутствие у дочерней компаний независимости от других участников группы лиц. Так, к примеру, Европейский Суд Справедливости в ряде дел установил, что сам по себе факт того, что акции двух отдельных коммерческих организаций принадлежат одному лицу или одной семье является недостаточным для признания двух этих компаний экономической единицей, в частности, для целей признания ответственным любого из них за действия, которые совершены только одним из них, к примеру, для признания их солидарными должниками по оплате штрафа за нарушение конкурентного законодательства.318

Очевидно, что данная концепция является применимой наравне с концепцией экстерриториальности антимонопольного законодательства в случае, когда родительская компания находится за пределами казахстанской юрисдикции.

Правильное правовое определение понятия «группа лиц» имеет исключительное значение, поскольку в ином случае, с одной стороны, может быть несправедливо ограничена предпринимательская свобода независимых друг от друга лиц, а с другой стороны – несправедливо освобождаться от государственного контроля сделки по слияниям и поглощениям независимых субъектов рынка, а также не будет налагаться ответственность за совершение антиконкурентных соглашений.

Под группой лиц в соответствии со ст. 7 Закона о конкуренции понимается совокупность физических и (или) юридических лиц, применительно к которым выполняется одно из следующих условий:

  1. лицо имеет право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться более чем 25 процентами голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале юридического лица;

  2. юридическое лицо или несколько аффилиированных юридических лиц имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом, в том числе определять условия ведения этим лицом предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия органа управления;

  3. физическое лицо, его супруг (-а), близкие родственники имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом, в том числе определять условия ведения этим лицом предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия органа управления;

  4. лица, каждое из которых по какому-либо указанному в подпунктах 1)-3) настоящего пункта основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в подпунктах 1)-3) настоящего пункта основанию.

Из вышеуказанных критериев явно не соответствует логике условие, определяемое как наличие у лица права прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться более чем 25 процентами голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале юридического лица. В реальности распоряжение неконтрольным пакетом акций или долей не дает, за редким исключением, контроля над другим субъектом.319 Тем более это справедливо в отношении казахстанских ТОО, где владелец 25-процентной доли участия, за редким исключением, не имеет не только полного и реального контроля над ТОО, но даже тех элементарных прав, которыми наделены участники компаний с аналогичной организационно-правовой формой в других странах мира. Отсутствие контроля над юридическим лицом, несмотря на владение более 25 процентов его акций, видно из следующего примера. В августе 2007 года компания «Kazakhmys Plc.» увеличила свою долю в компании «ENRC» до 25,02 процентов (блокирующий пакет).320 При этом, насколько известно из сообщений СМИ, «Kazakhmys Plc.» не только не приобрела контроля над «ENRC», но даже в течение длительного периода времени не могла ввести в совет директоров «ENRC» хотя бы одного своего представителя. Несмотря на это, Закон о конкуренции рассматривает «Kazakhmys Plc.» и «ENRC» в качестве одной группы лиц. Соответственно, на все сделки между этими субъектами рынка и их аффилиированными структурами антимонопольный контроль не распространяется. Для сравнения Закон РФ о защите конкуренции для отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц на основании объема контролируемых акций и долей участия исходит из факта обладания более 50% голосов, то есть контрольного пакета акций или контрольной доли в уставном капитале.

В связи с вышеизложенным в Закон о конкуренции необходимо срочно вносить поправки для правильного определения понятия «группа лиц».

4.1.2.4. Субъективная сторона правонарушения. Субъективной стороной правонарушения является вина, определяемая как психическое отношение лица к своему противоправному деянию и наступившим последствиям. В теории права различают две формы вины: умысел и неосторожность. Согласно ст. 29 КоАП РК административное правонарушение признается совершенным умышленно, если физическое лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало или сознательно допускало наступление этих последствий либо относилось к ним безразлично. Согласно же ст. 30 КоАП РК административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если физическое лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований легкомысленно рассчитывало на их предотвращение, либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя при должной внимательности и предусмотрительности должно было и могло их предвидеть.

Для наличия состава правонарушения по совершению антиконкурентного договора требуется наличие доказательств умысла на совершение правонарушения, поскольку преступления с формальным, а также деяния, включающие указание на специальную цель деяния … совершаются только с прямым умыслом.321 Таким образом, виновное лицо должно осознавать противоправный характер заключения антиконкурентного договора, предвидеть реальную возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий (интеллектуальный момент) и желать или сознательно допускать наступления вредных последствий в виде ограничения конкуренции в результате совершения соглашения (волевой момент).

4.1.3. Виды антиконкурентных договоров. В соответствии со ст. 9 Закона о конкуренции различаются горизонтальные и вертикальные антиконкурентные договоры. Антиконкурентные договоры между субъектами рынка, являющимися конкурентами либо потенциальными конкурентами на одном товарном рынке, являются горизонтальными. Антиконкурентные договоры между неконкурирующими субъектами рынка, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (поставщиком), являются вертикальными. Несмотря на то, что в Законе о конкуренции указаны эти два вида антиконкурентных договоров, на самом деле каких-либо различий в их правовом регулировании законом не предусматривается.

Предупреждение, выявление и пресечение таких договоров регулируется одинаковым способом и за их совершение предусмотрены одинаковые санкции. Таким образом, в Законе о конкуренции совершенно не учтено то, что эти виды антиконкурентных договоров не только различаются по степени общественной опасности, но и то, что большинство вертикальных ограничений могут приносить больше пользы, чем вреда!

4.1.3.1. Горизонтальные антиконкурентные договоры.

4.1.3.1.1. Общие положения. В процессе осуществления предпринимательской деятельности конкуренты на рынке не только соперничают друг с другом, но и неизбежно сотрудничают друг с другом, чтобы добиваться лучшего регулирования отрасли со стороны государства (в том числе, к примеру, чтобы снижалось количество лицензий и разрешений, устранялись другие административные барьеры, поддерживался экспорт товаров, устанавливались справедливые налоги), а также - снижения стоимости товаров, повышения качества, устранения рисков и т.д. Такое сотрудничество может быть, в том числе, направлено на совместное ведение исследований и внедрение достижений научно-технического прогресса и т.д. Некоторые виды сотрудничества, которые приводят к ограничению конкуренции на рынке, признаются незаконными и преследуются антимонопольным органом. Однако в связи с тем, что во многих случаях крайне сложно отделить полезное сотрудничество от вредного, тем более, если соглашение приводит как к положительным, так и отрицательным последствиям, как правило, при оценке антиконкурентных договоров субъектов рынка применяются две концепции:

  1. правило незаконности per se (по факту совершения);

  2. правило «разумного подхода» (rule of reason).

Традиционно незаконными per se, т.е. по факту их совершения и без учета последствий, признаются ряд особо опасных (hardcore) антиконкурентных договоров. Это в основном касается подгруппы картельных соглашений. Правило же разумного подхода (rule of reason) обычно применяется при анализе других видов антиконкурентных соглашений и заключается в оценке и положительных, и отрицательных последствий таких сделок. При этом если положительные эффекты превышают отрицательные последствия, то такие соглашения признаются допустимыми и не подлежат запрету. Здесь, однако, необходимо учитывать, что последние решения Верховного суда США признают, что часто отсутствуют четкие границы между применением правила незаконности per se и правила разумного подхода.322

4.1.3.1.2. Картельные соглашения. Жесткий подход к картелям основывается на том факте, что такие соглашения имеют своей целью умышленное ограничение конкуренции. Значительный ущерб экономике позволяет определять картель как «рак на груди экономики»,323 «мошенничество в отношении потребителей …, эквивалентное совершению кражи элегантно-одетыми ворами».324

Согласно рекомендации ОЭСР под особо опасным (hard core) картельным соглашением понимается антиконкурентное соглашение, антиконкурентное согласованное действие между конкурентами по фиксации цен; мошенничеству между участниками торгов (торги, основанные на сговоре); ограничению или квотированию производства или реализации товаров; разделу товарного рынка по клиентам, поставщикам, территории, видам деятельности. Вышеуказанное определение не включает соглашения, которые:

  1. связанны с правомерными действиями по сокращению стоимости и увеличению производительности;

  2. не запрещаются прямо или косвенно законодательством стран-членов ОЭСР;

  3. или законодательно разрешены.325

Некоторые авторы к картельным соглашениям также относят сделки, совершаемые с целью группового бойкота и дискриминации покупателей.326

Закон о конкуренции не выделяет картельные соглашения отдельно от других видов горизонтальных антиконкурентных договоров, также как не отделяет последние от вертикальных антиконкурентных сделок и поэтому их регулирование подпадает под общие правила.

Для образования состава правонарушения необходимо, чтобы картельное соглашение, также как и другие антиконкурентные договоры, вело к ограничению или возможности ограничения конкуренции (ст. 10 Закона о конкуренции) или же было направлено на ограничение конкуренции (ст. 11 Закона о конкуренции).

В законодательстве отсутствует понятие «ограничение конкуренции». По всей видимости, к нему должны быть отнесены случаи, когда объединение сил участников сговора образовывает эффект более или менее равный наличию значительной власти на рынке. Очевидно, что такой результат невозможен, если, к примеру, договор о фиксации цен заключен между двумя субъектами в совокупности занимающими небольшую долю рынка. В этой связи Закон о конкуренции содержит положение, исключающее ответственность за совершение антиконкурентного договора, если сторонами такой сделки являются субъекты рынка, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов. Данное положение позволяет исключать попытки квалификации в качестве антиконкурентных соглашений сделок незначительной важности, которые не могут ограничивать конкуренцию на рынке в существенной мере. Наличие такого правила является обычным для конкурентного права многих стран мира. Уведомление Европейской Комиссии о соглашениях незначительной важности 2001 года предусматривает безопасную гавань для горизонтальных соглашений, влияющих на торговлю между государствами-участницами, если совокупная доля рынка сторон не превышает 10 процентов, любого из товарных рынков, на которое оказывает влияние соглашение. Однако в данном случае необходимо отметить, что в ЕС указанная безопасная гавань не распространяется на картельные соглашения, а также к наиболее опасным вертикальным ограничениям (установление фиксированных и минимальных перепродажных цен и абсолютной территориальной защиты), хотя имеется тенденция по смягчению такого подхода.

Очевидно, что небольшое превышение минимального размера совокупной доли участников антиконкурентного соглашения на товарном рынке, установленного в Законе о конкуренции, не должно служить в качестве доказательства правонарушения. Для правильной квалификации поведения субъектов рынка необходимо тщательно анализировать состав участников товарного рынка, их относительные размеры на рынке, барьеры входа на рынок и другие характеристики рынка.

Как правильно указывает М. Портер «сильная антимонопольная политика, особенно по отношению к горизонтальным слияниям, объединениям, основанным на сговоре, служит почвой для инноваций».327 При проведении такой работы важным направлением должна стать борьба с экспортными картелями, легально действующими в других странах мира. Особенно это важно, учитывая, что эффективное антимонопольное регулирование в нашей стране только лишь зарождается, а также то, что слабость и отсутствие местной конкуренции обусловливают применение иностранными картелями на рынках развивающихся стран куда более жестких для покупателей ограничительных условий, чем на рынках промышленно развитых капиталистических странах.328

4.1.3.1.2.1. Картельные соглашения по горизонтальной фиксации цен. В ст. 10 Закона о конкуренции фиксация цен определена как установление и (или) поддержание согласованных цен либо других условий приобретения или реализации товаров. Общественная опасность и вредность такого вида антиконкурентного договора заключается в том, что в результате такой сделки происходит эффект создания монополии за счет установления единых цен, т.е. на рынке отменяется ценовая конкуренция. Фиксация цен может быть выражена как в форме установления единых тарифов, единых правил расчетов цены, минимальных цен, ориентировочной цены, рекомендованной цены, размеров скидок и возмещений и т.д.

4.1.3.1.2.2. Картельные соглашения по ограничению производства или реализации товара. Данный вид картельного соглашения определен в ст. 10 Закона о конкуренции как необоснованное ограничение производства либо реализации товаров. Общественная опасность этого правонарушения заключается в том, что ограничение производства или продажи напрямую влияет на цены и такая согласованная практика дает возможности увеличить цены и получать высокие прибыли. Способами достижения целей таких соглашений может быть установление квот на производство и/или реализацию товара между конкурентами на рынке, установление правил об обязательном согласовании с конкурентами планов по модернизации производства, открытию нового завода и любым другим крупным инвестициям, плановому закрытию на ремонт, установление системы совместной продажи товаров и т.д.

4.1.3.1.2.3. Картельные соглашения по разделу товарного рынка, потребителей и поставщиков. Общественная опасность такого вида антиконкурентного договора заключается в том, что в результате такой сделки происходит эффект создания монополии за счет раздела единого товарного рынка, потребителей и покупателей между конкурентами, создание своего рода мини-монополий. Раздел товарного рынка в соответствии со ст. 10 Закона о конкуренции может производиться:

  1. по территориальному принципу;

  2. объему продаж или закупок;

  3. ассортименту реализуемых товаров;

  4. по кругу поставщиков;

  5. по кругу покупателей;

  6. по другим основаниям.

Классическим образцом картельного соглашения по разделу объемов поставок товаров между конкурентами, а также фиксации цен можно было бы признать меморандум, заключенный в 2009 году между АО «Фонд недвижимости «Самрук-Казына», Ассоциацией застройщиков Казахстана и пятью отечественными компаниями – производителями цемента, если бы он не был в русле антикризисных мер правительства. В результате заключения данного меморандума 5 основных отечественных производителей цемента получили гарантированные объемы (предположительно каждому по 200 тысяч тонн) заказов на поставку цемента в проектах по завершению строительства жилых домов в Астане, Алматы и Алматинской области, осуществляемых с участием АО «Фонд недвижимости «Самрук-Казына». При этом в заключении данного меморандума активную роль играл антимонопольный орган, буквально обеспечивая контроль за их исполнением.329

Если бы указанного меморандума не было, застройщики закупали бы цемент на конкурсной основе. Учитывая, что спрос на рынке низкий, цементные заводы были бы вынуждены вести активную борьбу за деньги потребителя. Победила бы та компания, которая в «тучные» годы активно инвестировала свои доходы в производство, внедряла инновации, сокращала административные и иные расходы, а также иным образом снижала себестоимость производства, т.е. лучше подготовилась к кризису. В свою очередь потребители в результате активной конкуренции получили бы цемент по действительно низкой цене. Благодаря же разделу объема закупок и фиксации цен, все компании, являющиеся собственниками цементных заводов, уравнены в своем положении: и те, кто не занимались повышением эффективности бизнеса, и те, кто все эти годы наращивал свои конкурентные преимущества и способен выйти из кризиса сильным и процветающим. Таким образом, конкуренция для отечественных цементных компаний отчасти была отменена. А это в определенной степени лишает их стимула работать на дальнейшее снижение себестоимости, на внедрение новых технологий и на иные способы борьбы за клиента. Очевидно, что такой результат не является конечной целью антикризисных мер и не отвечает целям долгосрочной экономической политики государства.

Поддержка отечественных производителей, в том числе работа по повышению «казахстанского содержания» в государственных и корпоративных закупках, заключению меморандумов с производителями, в условиях кризиса, когда отечественные производители испытывают проблемы с реализацией своей продукции, является разумным и оправданным решением. Сегодня аналогичным образом действуют правительства многих стран мира, в том числе, получая от бизнеса в обмен на государственную помощь обязательства по сохранению рабочих мест и выполнению других социальных обязательств. Вместе с тем, очевидно, что такое государственное вмешательство в экономику не должно отменять законы рынка. Мы уже видели, на примере СССР, к чему приводит отказ от конкуренции как движущей силы экономики и его замена на сплошной государственный план и государственное регулирование. В США долгое время шли споры об оправданности прямой государственной поддержки отечественных автомобильных компаний, которые на самом деле проиграли конкуренцию японским и европейским производителям. При этом один из главных аргументов противников предоставления государственной помощи заключался в том, что тратить деньги налогоплательщиков на поддержку слабых и неэффективных компаний с устаревшими технологиями несправедливо. Для страны, имеющей сильную индустриальную экономику и желающей ее сохранить, очевидно, что такая политика неприемлема, и любые социальные проблемы в ней решаются иными способами без нарушения принципов справедливой конкуренции. С учетом этих дискуссии в США и в Европе государственная помощь предоставляется только лишь жизнеспособным автомобильным компаниям. При этом такая государственная помощь предоставляется на условиях, чтобы она не отменяла действие законов рынка между прямыми конкурентами внутри страны.

4.1.3.1.2.4. Картельные соглашения между участниками торгов. Данный вид картельного соглашения определен в ст. 10 Закона о конкуренции как искажение итогов торгов, аукционов и конкурсов в результате нарушения установленного порядка их проведения, в том числе путем повышения, снижения или поддержания цен, а также раздела по лотам. Использование в данной формулировке слов «в результате нарушения установленного порядка их проведения» несправедливо ссужает границы применения данного нарушения, поскольку, к примеру, если потенциальный участник конкурса по сговору с другим участником рынка не участвует на конкурсе, то он никак не нарушает порядок проведения конкурса. В этой связи необходимо определить данное правонарушение как соглашения между субъектами рынка, которые имеют либо могут иметь своим результатом раздел лотов, повышение, снижение или поддержание цен на торгах, конкурсах и аукционах.

Cговор продавцов при проведении корпоративных и государственных конкурсов и торгов с тем, чтобы не устраивать чрезмерной ценовой конкуренции и получить незаслуженно высокую прибыль, является распространенным видом картельного соглашения. Для достижения этой цели продавцы могут устанавливать очередность выигрышей в конкурсах либо договариваться об обязательном участии в качестве субподрядчика у победителя конкурса проигравшего конкурента и т.д. Избираемая для достижения такой мошеннической цели тактика может выражаться в намеренной подаче чрезмерно высоких ценовых заявок либо же в отказе от участия на конкурсе с тем, чтобы выиграл нужный продавец и т.д. В результате такого сговора, ограничивающего конкуренцию, организатор конкурса не достигает своих целей по приобретению необходимых ему товаров, работ и услуг по наиболее выгодной цене.

Здесь необходимо отметить, что значительная часть таких сговоров совершается с участием самих организаторов конкурса. При этом в большинстве случаев проведения конкурсов государственными органами и компаниями с государственным участием ограничение конкуренции и ущемление интересов государства происходит не столько в результате сговора поставщиков, а скорее, как следствие, сговора одного из поставщиков с организаторами конкурса, т.е. за счет дачи взятки или коммерческого подкупа. Основной причиной распространения такого рода правонарушений является слабая реализация принципа неотвратимости наказания за совершенное правонарушение. Для решения проблемы таких мошеннических действий помимо обеспечения торжества закона необходимы также ряд мер по развитию конкуренции, в том числе более масштабное использование закупок посредством использования электронных систем закупок товаров и активное внедрение биржевой торговли.

К числу мер, которые необходимо внедрить, относится установление одинаковых санкций за коммерческий подкуп и дачу взятки, поскольку в обоих случаях должностное лицо получает материальное вознаграждение за выполнение своих должностных обязанностей и степень общественной опасности таких правонарушений является равнозначным. Это только в советскую эпоху интересы социалистической собственности признавались более значимыми по сравнению с личной собственностью.

4.1.3.1.2.5. Картельные соглашения с целью группового бойкота и дискриминации конкурентов. Соглашение с целью группового бойкотазаключается в изоляции конкурентов и применяется в отношении некоторых конкурентов с целью «выжить» их с рынка. Цель участников сговора в данном случае может быть достигнута через дискриминацию и причинение ущерба нейтральным потребителям путем отказа им в поставке товаров либо поставке товаров по завышенной цене или же дискриминации части поставщиков, выраженное в отказе от осуществления закупок либо в выдвижении требований, являющихся в существенной мере завышенными, по сравнению с условиями приобретения у других поставщиков. Существенным в данном случае является то, что эти действия в отношении нейтральных потребителей совершаются с целью заставить их перестать покупать у конкурента, в отношении которого применяется групповой бойкот. Несмотря на то, что в данном случае происходит ущемление интересов потребителей, основной целью таких противоправных действий является ограничение конкуренции.

В ст. 10 Закона о конкуренции к таким антиконкурентным договорам относятся следующие сделки:

  1. ограничение доступа на товарный рынок или устранение с него других субъектов рынка в качестве продавцов (поставщиков) определенных товаров или их покупателей;

  2. необоснованный отказ либо уклонение от заключения договоров с определенными продавцами (поставщиками) либо покупателями;

  3. применение дискриминирующих условий к равнозначным договорам с другими субъектами рынка;

  4. заключение договоров при условии принятия контрагентами дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих договоров (необоснованных требований передачи финансовых средств и иного имущества, имущественных или неимущественных прав).

В данном случае необходимо иметь в виду, что суды в США с готовностью объявляют групповые бойкоты незаконными per se лишь в тех случаях, когда ответчики располагают достаточной рыночной мощью или имеют возможность как-то иначе контролировать доступ к рычагам воздействия на конкуренцию.330

Сделки с целью группового бойкота и дискриминации покупателей могут быть вертикальными, т.е. заключаться между лицами, расположенными на различных звеньях цепочки производства или распределения. Суть в данном случае заключается в отказе вести дела с третьей стороной, которая является конкурентом одной из сторон антиконкурентной сделки. Такого рода вертикальные соглашения должны по логике признаваться в качестве правонарушения только лишь в случае, если они являются следствием проявления значительной рыночной власти, т.е. одной из сторон соглашения должен выступать доминирующий субъект. Таким образом, квалификация в качестве правонарушения вертикальной сделки, в которой ни одна из ее сторон не обладает доминирующим положением на рынке, не должна допускаться. Вместе с тем, в связи с отсутствием в Законе о конкуренции такого требования есть риск отнесения любых вертикальных соглашений об отказе вести дела с конкурентами сторон таких сделок к правонарушениям, что очевидно является несправедливым и должно быть отменено.

4.1.3.1.3. Некартельные горизонтальные антиконкурентные договоры. Помимо картельных соглашений между конкурентами на одном товарном рынке могут заключаться некартельные антиконкурентные договоры. Однако такие соглашения могут наряду с ограничением конкуренции приводить к положительным последствиям для конкуренции, удовлетворять интересы потребителей и экономики в целом. Поэтому в оценке таких соглашений традиционное антимонопольное право в мире требует применения правила разумного подхода. Это, к примеру, могут быть соглашения между конкурентами о совместном продвижении товаров на новые рынки, об открытии совместного предприятия, об учреждении университета для подготовки и переподготовки кадров, о специализации, о проведении совместных исследований и внедрении новых видов товаров, об обмене информацией, о стандартизации товара и т.д.

4.1.3.2. Вертикальные антиконкурентные договоры.

Доставка товара от производителя конечному потребителю неизбежно может проходить с участием несколько субъектов рынка. Это связано со множеством причин, в том числе, потому что производитель не обязательно может стать эффективным продавцом или поскольку использование наработанной сети действующих на рынке продавцов увеличивает продажи товаров производителя. Не понимание этого элементарного правила и запрет любых «посредников» между производителем и конечным потребителем отдает популизмом, а при реальном воплощении в жизнь таких идей может причинить значительный вред экономике нашей страны. В этой связи особую озабоченность вызывают некоторые предложения антимонопольного органа об исключении посредников, в том числе оптовых дистрибьюторов.331

Производитель вправе выбирать того дистрибьютора, который является наиболее эффективным, и, естественно, попытки навязать ей помощь социально-предпринимательских корпораций или иных опекаемых государством субъектов рынка являются неразумными. Бизнес должен быть огражден от таких антирыночных предложений, основанных на не понимании рыночных процессов и основ экономики.

В большинстве случаев производителям выгодно не заниматься оптовой и тем более, розничной продажей своих товаров, поскольку за них это лучше и эффективнее могут сделать более опытные продавцы. В этой связи само по себе наличие «посредников» между производителем и конечным потребителем является обоснованным и эффективным для рынка.

Для любого производителя важно наилучшим образом обеспечить интересы конечных потребителей его товаров. Одним из наиболее эффективных способов достижения этой цели бизнеса является вертикальная интеграция поставщика, оптового и розничного дистрибьютора. В тех случаях, когда такая интеграция путем приобретения контроля напрямую посредством участия в капитале невозможна или нецелесообразна, производители могут добиваться желаемого результата посредством ограничения конкуренции между своими дистрибьюторами, устанавливая для них жесткие правила ценообразования, разделяя между ними рынок по территории продаж, клиентам и т.д. В связи с тем, что в данном случае ограничение конкуренции зачастую охватывает не весь товарный рынок, а лишь товары одного лица, последствия для экономики и потребителей такого поведения могут быть менее вредными, чем при горизонтальном сговоре.

Вертикальные связи в большинстве своем являются разумными и преследуют цель по достижению эффективности, т.е. могут приносить значительные позитивные последствия для рынка, в том числе способствовать снижению цен (к примеру, за счет приобретения производителем оптового дистрибьютора), повышению качества товаров, работ и услуг и т.д. В этой связи законы о конкуренции в мире являются лояльными к вертикальным ограничениям по сравнению с горизонтальными антиконкурентными соглашениями и они рассматриваются с учетом правила разумного подхода. Вертикальные ограничения конкуренции можно встретить повсеместно, к примеру, ведущие мировые автопроизводители для лучшего представительства своих интересов стараются работать только через официальных дистрибьюторов, к которым предъявляются требования по наличию в собственности современных центров продаж и сервиса, отвечающих самым высоким стандартам. Результаты такого вертикального ограничения конкуренции действительно способствуют повышению престижа товаров производителей, их лучшему продвижению на рынке, хотя возможно вместе с тем могут приводить к установлению высоких цен на товары, работы и услуги.

В конкурентном праве ЕС, в частности, в Инструкции по вертикальным ограничениям 2000 года332 закреплены 10 нижеследующих основных правил для оценки вертикальных договоров, которые в силу своей универсальности могут применяться казахстанским антимонопольным органом и судами:

  1. Опасения в большинстве случаев вертикальных ограничений могут возникнуть лишь в случаях, если имеется недостаточная конкуренция между торговыми марками. В случае же, когда множество фирм конкурируют друг с другом на неконцентрированном рынке, можно сделать вывод, что нежесткие ограничения не будут иметь существенного негативного эффекта на конкуренцию.

  2. Вертикальные ограничения, которые сокращают конкуренцию между торговыми марками, обычно более опасны, чем вертикальные ограничения, которые сокращают конкуренцию между продавцами одной торговой марки. Таким образом, обязательства не конкурировать будут иметь больше отрицательных последствий, чем соглашения об эксклюзивной дистрибуции.

  3. Несмотря на это, в отсутствие достаточной конкуренции между различными торговыми марками ограничения на конкуренцию внутри одной торговой марки могут в значительной мере ущемить интересы потребителей. Такие ограничения особенно вредны, когда ими исключаются более эффективные дистрибьюторы или дистрибьюторы с другим форматом продаж.

  4. Соглашения об эксклюзивной торговле для конкуренции более вредны по сравнению с неэксклюзивными соглашениями. Например, при наличии обязательства не конкурировать покупатель может покупать и продавать только лишь товары одной торговой марки, тогда как требование о закупе минимального количества товаров дает покупателю возможности покупать конкурирующие товары.

  5. Вертикальные ограничения являются более вредными в отношении товаров, выпускаемых под одной торговой маркой по сравнению с товарами без определенной товарной марки. Различия между товарами с сильной торговой маркой и товарами без торговой марки часто тождественны различиям между промежуточным и конечным продуктом.

  6. По общему правилу комбинация вертикальных ограничений усиливает их отрицательные последствия. Тем не менее, определенные комбинации могут быть для конкуренции более предпочтительными, чем использование каждого ограничения по отдельности.

  7. Отрицательные антиконкурентные последствия вертикальных ограничений могут усилиться, когда несколько поставщиков организовывают свои системы дистрибуции на одном и том же рынке схожим образом (параллельные сети схожих соглашений).

  8. Чем больше вертикальное ограничение включает передачу ноу-хау покупателю, тем больше причин ожидать появления положительных эффектов и тем больше имеется необходимость в применении вертикальных ограничений для защиты ноу-хау и произведенных инвестиций.

  9. Чем больше вертикальное ограничение включает взаимные инвестиции, тем больше имеется оправданий для конкретного вертикального ограничения на период необходимый для полного возврата инвестиций.

  10. Вертикальные ограничения, необходимые при входе на новые рынки и введении нового товара, по общему правилу не ограничивают конкуренцию. Это правило применяется в течении двух лет после первого введения товара на рынок и только в отношении нежестких ограничений, за исключением новых географических рынков, где также применяются ограничения на активные и пассивные продажи посредникам на новом рынке, когда такие ограничения наложены на прямых покупателей поставщика, расположенных на других рынках. В случае реального тестирования нового товара на конкретной территории или с конкретной группой покупателей, дистрибьюторы, назначенные для продажи нового товара на тестируемом рынке, могут быть ограничены в возможности активной продажи за пределами очерченных границ на период времени, не превышающий 1 года, без нарушения п. 1 ст. 81 Римского договора ЕС.

Закон о конкуренции помимо того, что устанавливает в равной мере запрет на совершение горизонтальных и вертикальных антиконкурентных договоров, также запрещает злоупотребления доминирующим положением. Здесь неизбежно встает вопрос о соотношении вертикальных антиконкурентных договоров и злоупотреблений доминирующим положением, поскольку:

    1. Правоотношения, возникающие при злоупотреблении доминирующим положением, являются вертикальными ограничениями, возникающими между продавцом товара и его покупателями, также как и в случае вертикальных антиконкурентных договоров.

    2. Большинство видов злоупотреблений доминирующим положением, содержащиеся в ст. 13 Закона о конкуренции, оформляются путем подписания соглашений, т.е. могут быть признаны вертикальными антиконкурентными договорами. К примеру, ограничения на перепродажу купленных у доминирующего субъекта товаров по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, а также по количеству и цене могут содержаться напрямую в соответствующих договорах поставки либо же в иных документах, свидетельствующих о заключении договора, в частности, в инструкциях для поставщиков и иных документах одностороннего характера, акцептованных другой стороной. Судебная практика Европейского Союза схожим образом подтверждает, что неявное согласие является достаточным для доказательства возникновения договорных отношений, как это было подтверждено в деле Sandoz, в котором совершение запрещенного договора основывалось не только на основании факта, что оптовый поставщик продолжал закупать товары у производителя, показывавшего свои намерения ограничить экспорт, но и на основании факта, что запрет на экспорт был наложен производителем и неявно акцептован оптовыми поставщиками.333

На сегодня в мире пока преобладает практика одновременного применения запрета вертикальных антиконкурентных договоров и злоупотреблений доминирующим положением. К примеру, Суд Справедливости ЕС прояснил в деле Hoffman-La Roche334 в 1979 году, что в случаях, когда соглашение подпадает под критерий одновременно 81 и 82 статей Римского договора ЕС, обе эти статьи могут использоваться. Имевшиеся в судебной и административной практике сомнения относительно отношения Суда Справедливости к одновременному применению обеих статей по одному и тому же делу были развеяны при принятии в 1989 году решения по делу Ahmed Saeed335, где была установлена возможность применения ст. 82 к соглашению, нарушающему ст. 81 Римского договора ЕС. При этом Суд, по всей видимости, предположил, что для одновременного применения обеих статей необходимо, чтобы злоупотребление в реальности состояло из одностороннего навязывания рассматриваемого соглашения доминирующей компанией.336

По нашему мнению вышеуказанная возможность судов общего права по применению одновременно двух составов правонарушений для квалификации одного и того же вертикального ограничения неприемлема для нашей правовой системы. В этой связи необходимо разграничить эти два вида правонарушений.

Проведение принципиальной границы между вертикальным антиконкурентным договором и злоупотреблением доминирующим положением лишь в зависимости от того, оформлено ли действие договором или нет, по всей видимости, является необоснованным в силу принципиальных методических различий в регулировании этих двух видов правонарушений, несмотря на их вероятную одинаковую суть.

Здесь необходимо учесть то, что в мировой практике антимонопольного регулирования большинство вертикальных ограничений запрещаются только тогда, когда одной из сторон таких отношений является доминирующая компания. К примеру, в практике Европейского Союза к большинству вертикальных ограничений применяется групповые исключения, если доля рынка, контролируемой поставщиком ниже 30 процентов. Кроме того, согласно Инструкции Еврокомиссии по применению п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС тот факт, что соглашение не попадает под групповое исключение по размеру доли рынка, также само по себе не является достаточным для того, чтобы считать соглашение, подпадающим под запрет п. 1 ст. 81, вместо этого требуется проведение индивидуального исследования возможных последствий.

Схожим образом Закон о конкуренции 2001 года устанавливал запрет лишь на те соглашения неконкурирующих субъектов рынка, в которых одна из сторон занимает доминирующее (монопольное) положение, а другая является ее поставщиком или покупателем (заказчиком), если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов физических и юридических лиц. Однако это справедливое положение, к сожалению, в последующем разработчиками Закона о конкуренции 2006 года и Закона о конкуренции 2008 года не было учтено.

В связи с вышеизложенным представляется правильным любые вертикальные ограничения, если они являются следствием использования значительной рыночной власти, рассматривать в качестве злоупотребления доминирующим положением вне зависимости от их формы. Оформление отношений сторон договором в данном случае не должно свидетельствовать о двустороннем характере поведения, поскольку применение значительной рыночной власти позволяет одной из сторон диктовать условия своему более слабому контрагенту. Таким образом, злоупотребление доминирующим положением будет иметь место во всех случаях одностороннего поведения доминирующего субъекта рынка, осуществляемого им независимо от воли покупателей.

Для того чтобы ограничение конкуренции между продавцами товара одного и того же производителя имело отрицательный эффект на всем товарном рынке, т.е. подпадало под критерий монополистической деятельности, в большинстве случаев необходимо, чтобы такой товар занимал в общем объеме товарного рынка значительную долю, позволяющую приравнять положение производителя к обладанию доминирующим положением на рынке. Это является следствием того, что ограничение конкуренции в большинстве случаев может иметь место не во всех случаях, когда производитель устанавливает ограничительные условия для своих покупателей, а лишь, когда он обладает значительной рыночной властью и способен, используя свое исключительное положение, навязывать кабальные условия для своих дистрибьюторов. Соответственно, в большинстве случаев, когда производитель не занимает доминирующего положения на рынке, он не может диктовать свою волю дистрибьюторам, просто потому что они могут отказаться от работы с таким производителем и перейти к его конкурентам.

Вместе с тем в реальности ограничение конкуренции может и не быть проявлением односторонней воли, к примеру, в случае, если и поставщик, и дистрибьютор обладают в определенной степени значительной рыночной властью или же в случае, когда ограничение конкуренции происходит на смежном рынке. Также необходимо учитывать вероятность нелогичных действий субъектов рынка, когда они по своей инициативе и свободному волеизъявлению принимают вопреки собственным интересам обязательства, накладывающие ограничения на их предпринимательскую свободу. К примеру, такое ограничение конкуренции может быть, если по разным причинам, в том числе за счет подкупа менеджмента компании, недоминирующий производитель сможет установить в договорах с дистрибьюторами, в совокупности занимающими значительную долю рынка, ограничивающие положения в отношении закупок товаров других производителей. Кроме того, необходимо учитывать, что концепция вертикальных соглашений в отличие от концепции злоупотребления доминирующим положением не имеет в качестве непосредственной цели защиту интересов потребителей, а также то, что стороной вертикального антиконкурентного договора могут быть только субъекты рынка, а не конечные потребители.

Вертикальное ограничение конкуренции без применения значительной рыночной власти может также возникнуть в случае, если на рынке с олигополистической конкуренцией, где отсутствует доминирующий субъект, широко практикуется использование «английских условий». «Английские условия» предусматривают положение, согласно которому покупатель обязуется сообщать поставщику об условиях всех поступивших к нему коммерческих предложений от конкурентов поставщика, которые являются более привлекательными по сравнению с условиями заключенной сделки с поставщиком и которые дают покупателю право принять такие предложения только, если поставщик, с которым он уже работает, не предложит такие же условия. В результате такой практики ни один поставщик не будет заинтересован снижать цены и иным образом переманивать клиентов своего конкурента, т.е. наступает эффект значительного ограничения конкуренции.

Очевидно, что в большинстве случаев вертикальное ограничение, устанавливаемое производителем для своих дистрибьюторов, поглощается составом злоупотребления доминирующим положением, а также в большинстве случаев, когда дистрибьютор, пользуясь своим исключительным положением на рынке, навязывает ограничивающие конкуренцию условия для производителя, такое ограничение поглощается составом по злоупотреблению монопсоническим положением. Вместе с тем некоторые вертикальные ограничения образуют состав правонарушения по совершению антиконкурентного договора даже в случае, если при этом стороной такого соглашения не является доминирующий субъект рынка. Хотя здесь уместно отметить, что такого рода вертикальные антиконкурентные договора, заключенные без использования рыночной власти одной из его сторон, в реальности встречаются реже злоупотреблений доминирующим положением.

На основании вышеизложенного в случаях, когда ограничение конкуренции в договоре, заключенном с участием доминирующей компании, является прямым следствием применения значительной рыночной власти, все такие вертикальные ограничения необходимо квалифицировать именно как злоупотребление доминирующим положением, а в случаях, когда антиконкурентный договор заключен без использования значительной рыночной силы, такое поведение необходимо квалифицировать как заключениевертикального антиконкурентного договора.

Закон о конкуренции содержит положение, исключающее ответственность за совершение антиконкурентных договоров, если его сторонами являются субъекты рынка, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов. Данное положение призвано исключить попытки квалификации в качестве антиконкурентных соглашений сделок незначительной важности, которыми конкуренция не может быть ограничена в существенной мере. Как указывалось выше, наличие такого правила является обычным для конкурентного права многих стран мира. К примеру, в практике Европейского Союза к большинству вертикальных ограничений применяется групповые исключения, если доля рынка, контролируемой поставщиком ниже 30 процентов. Согласно Уведомления Еврокомиссии о соглашениях незначительной важности 2001 года также не запрещаются вертикальные соглашения, если доля рынка каждой из сторон не превышает 15 процентов. При этом учитывая вероятность существования на товарных рынках параллельных систем схожих соглашений в данном акте закреплено, что кумулятивный ограничивающий эффект отсутствует, если менее 30 процентов рынка покрывается параллельными соглашениями, имеющими схожий эффект. При этом установлена безопасная гавань для компаний, доля которых на таких рынках не превышает 5 процентов доли рынка.

Закон РФ о защите конкуренции признает допустимыми «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 процентов.

Как видно из вышеизложенного, подход к регулированию вертикальных антиконкурентных договоров, принятый в нашей законодательстве, является более строгим по сравнению с регулированием в других странах. В этой связи ограничение вертикальных договоров между субъектами, совокупная доля которых на рынке составляет 15 процентов, является неразумным и подлежит пересмотру в сторону увеличения указанного порога.

К наиболее распространенным вертикальным антиконкурентным договорам относятся:

  1. Соглашения о поддержании перепродажных цен, в соответствии с которыми производителем устанавливается максимальная, минимальная или единая перепродажная цена;

  2. Соглашения о разделе рынков по территориальному признаку, по клиентам, ассортименту ит.д.;

  3. Соглашения о связанной продаже;

  4. Соглашения об ограничении закупок у конкурентов.

В связи с тем, что квалификация ограничивающего конкуренцию деяния зависит от факта использования значительной рыночной власти и, как следствие, многие вертикальные ограничения могут признаваться в каждом конкретном случае либо вертикальным антиконкурентным договором или же злоупотреблением доминирующим положением, анализ всех вертикальных ограничений будет произведен в п. 4.2., посвященной анализу правонарушений по злоупотреблению доминирующим положением.

4.1.3.3. Правило незаконности perse.

Как уже указывалось выше, для оценки антиконкурентных соглашений передовая практика антимонопольного регулирования применяет правило незаконности per se и правило разумного подхода.

Правило незаконности per se предполагает достаточность одного лишь факта совершения антиконкурентного договора для признания его правонарушением без учета возможных положительных последствий таких договоров. Данное правило применяется в мире обычно только в отношении узкого круга антиконкурентных сделок, общественная опасность которых является очевидной. К примеру согласно ст. 11 Закона РФ о защите конкуренции признаются незаконными per se горизонтальные соглашения, которые приводят или могут привести к:

  1. установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

  2. разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

  3. экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

  4. навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

  5. экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

  6. сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

  7. созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

  8. установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

Вертикальные же соглашения признаются незаконными per se согласно вышеуказанной статье Закона РФ о защите конкуренции, если:

  1. такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара;

  2. таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта – конкурента для продажи.

Римский договор ЕС прямо не содержит норму о признании незаконными per se картельных соглашений. Более того, в истории ЕС и США в прошлом были примеры, когда разрешались так называемые «кризисные картели», направленные на согласование между конкурентами объемов производства, фиксацию цен и т.д. с тем, чтобы предотвратить перепроизводство товаров и выжить в условиях кризиса. Однако до начала текущего экономического кризиса считалось, что вряд ли такие схемы могут подпадать под исключение из правил.337 Вместе с тем, в период кризиса уже более конкретно стали звучать мнения о допустимости таких картельных соглашений. Так, международный эксперт Игнасио де Леон считает, что «формирование «кризисных» или «рецессионных» картелей является классической реакцией с целью сохранения производительных ресурсов во время рецессии. Соглашения о повышении или стабилизации цен или о ликвидации скидок – самые простые и удобные краткосрочные решения в ответ на падение спроса и рынка».338 Данный эксперт дал прямую рекомендацию правительству РК на заключение «кризисных картелей» под контролем антимонопольного органа339, несмотря на отсутствие в законодательстве достаточных оснований для совершения такого противоправного деяния.

В данном случае необходимо иметь в виду, что последствия введения таких мероприятий являются неоднозначными. Так, к примеру, в США за время действия Акта о поощрении восстановления национальной промышленности 1933 года, на основании которого проводилась принудительная картелирование целых отраслей промышленности, крупные корпорации успели проглотить 456 мелких и средних предприятий только лишь в добывающей и обрабатывающей промышленности, а прибыли корпораций (за вычетом налогов) возросли с 1934 по 1935 годы более чем в 2 раза.340 В нашей стране таких исследований пока не проводилось, хотя судя по всему определенные факты говорят о вероятности наступления схожего результата.

Как видно было из реакции правительств ведущих стран мира на последствия кризиса, начавшегося осенью 2008 года, кризисные картели, также как и выборочная, а, значит, антиконкурентная помощь государства субъектам рынка все еще служат инструментами для преодоления экономических трудностей. В нашей стране практика образования кризисных картелей также имело место, хотя ни один из них не был признан в качестве антиконкурентного договора. Тот пример, когда цементные компании, которые в 1999 году разделили объем закупок цемента на завершение строительства жилых домов, финансируемых государством, после того как обезопасили свое положение от влияния кризиса в строительной отрасли, незамедлительно подняли цены на свою продукцию для всех других потребителей, дает основания полагать, что такие картели не такие уж полезные, как это пытался представить Игнасио де Леон и решение о создании таких картелей в будущем должно быть более взвешенным.

4.1.3.4. Правило разумного подхода.

4.1.3.4.1. Условия допустимости антиконкурентных соглашений. Правило разумного подхода (rule of reason) является институтом общего права, которое впервые было сформулировано в оценке положений Закона Шермана федеральным апелляционным судом в 1898 году по делу United States v. Addyston Pipe Steel Co. и принято в качестве руководящей доктрины в 1911 году в деле Standard Oil Co. of New Jersey v. United States. Суть этого правила заключается в учете положительных последствий ограничивающих конкуренцию соглашений для эффективности рынка (потребителей, развития технологии и т. д.) с тем, чтобы не признавать правонарушением случаи, когда положительные (проконкурентные) последствия сделок превышают отрицательное воздействие на конкуренцию, то есть по данной правилу запрету должны подлежат лишь неразумные ограничения.

В виду того, что Закон Шермана в США не содержал прямой ссылки на использование этого правила, практическое применение этого правила является полной прерогативой судов. Э. Геллхорн и В.Е. Ковачич пишут, что многофакторное расследование в данном случае требует ответа на три основных вопроса:

  1. способствуют ли ограничения сокращению производства и повышению цен?

  2. превышают ли экономические выгоды от ограничений их возможные неблагоприятные для конкуренции последствия?

  3. оправданы ли необходимые ограничения с точки зрения повышения эффективности, которые преследуются ими?341

В настоящее время этот принцип в международной практике применяется при оценке практически всех видов неценовых вертикальных антиконкурентных соглашений и горизонтальных соглашений, за исключением картельных. Вместе с тем, хотя на практике в мире дихотомический подход остается превалирующим, «неизбежно продолжатся попытки объединения анализа незаконности per se с анализом на базе «разумного подхода».342

Применение правила разумого подхода обеспечивает гибкий подход к оценке поведения субъектов рынка и не позволяет наказывать бизнес за успех и за полезную для экономики деятельность. Вместе с тем признается, что использование гибких и расплывчатых категорий может привести к беззаконию и правовому хаосу.343 Действительно, благодаря использованию этого правила в одном случае поведение субъекта рынка может быть признано неправомерным, а в другом - может быть оправдано, как влекущее положительные экономические или социальные последствия. Однако крайне щепетильный подход к бизнесу является обоснованным, поскольку речь идет об ограничении свято охраняемого принципа рыночной экономики «свободы предпринимательской деятельности». Поэтому применение этого правила объективно необходимо для государства, ориентированного на создание эффективной рыночной экономики.

В связи с тем, учитывая то, что бизнес нуждается в определенности установленных правил поведения с тем, чтобы заранее соотносить свои действия с действующим правом, в некоторых странах на базе правила разумного подхода разработаны более конкретные критерии.

Согласно Закону РФ о защите конкуренции допустимыми могут быть признаны соглашения хозяйствующих субъектов, за исключением сделок, прямо перечисленных в нем, если такими соглашениями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений, а также если их результатом является или может являться:

  1. совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

  2. получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате соглашений.

В соответствии с п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС могут быть признаны допустимыми антиконкуретные соглашения, которые отвечают совокупности следующих условий:

  1. соглашение должно способствовать улучшению производства или распределения товаров или содействовать техническому или экономическому прогрессу;

  2. потребители должны получать справедливую долю получаемых благодаря этому выгод;

  3. ограничения должны быть обязательными для достижения указанных целей;

  4. соглашение не должно представлять сторонам возможности для устранения конкуренции в отношении существенной части соответствующих товаров.

Общепризнано, что вышеуказанные положения п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС на самом деле включают в себе все необходимые элементы правила разумного подхода.344

Как видно из вышеизложенного критерии допустимости некоторых конкретных видов ограничивающих конкуренцию сделок (с точки зрения конкурентного законодательства) придают праву определенность. Вместе с тем, данные критерии все же остаются оценочными. В этой связи, учитывая необходимость еще большего упрощения положений п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС, Европейская Комиссия пошла дальше и приняла практику использования групповых изъятий, посредством установления видов соглашений, которые при их соответствии определенным условиям, презюмируются в качестве соответствующих положениям п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС. Так, Руководство EC по групповым исключениям345:

  1. Создает безопасную гавань для вертикальных ограничений при доле рынка поставщика менее 30 процентов.

  2. Содержит список наиболее опасных ограничений, которые имеют высокий потенциал вредных последствий на конкуренцию, и поэтому признаются незаконными per se. При этом положения п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС для таких видов ограничений априори считаются невыполнимыми.

  3. Содержит закрытый список ограничений, к которым не применяются данное Руководство, а вместо него требуется проведение индивидуальной оценки.346

Оценку применения правила разумного подхода в Европейском Союзе иллюстрирует таблица № 5.

Таблица № 5. Оценка вертикальных договоров в Европейском Союзе.347

Вертикальные антиконкурентные соглашения

Подпадает под правило о групповых исключениях

Не подпадает под правило о групповых исключениях

Обычно запрещается

Не запрещается правилами по конкуренции ЕС

Индивидуальная оценка по статье 81 не требуется

Индивидуальная оценка по статье 81 требуется

Не запрещается правилами по конкуренции ЕС


В соответствии с Законом о конкуренции признается неправомерным заключение любых договоров, имеющие или могущие иметь своим результатом ограничение конкуренции (ст. 10), а также - согласованные действия, направленные на ограничение конкуренции (ст. 11). Таким образом, горизонтальные (картельные), горизонтальные (некартельные) и вертикальные антиконкурентные соглашения признаются незаконными в равной мере. При этом казахстанский законодатель попытался скопировать некоторые положения из опыта законодательного регулирования других стран мира, в частности, ввел отдельные элементы допустимости антиконкурентных соглашений, однако эти элементы являются несистемными, неполными и необоснованными.

Согласно ст. 10 Закона о конкуренции могут быть признаны допустимыми антиконкурентные соглашения, если они не ущемляют законных прав потребителей и:

  1. их совокупная доля на товарном рынке не превышает 15 процентов;

  2. направлены на совершенствование производства путем внедрения передовых и (или) ресурсосберегающих технологий;

  3. направлены на развитие малого и среднего предпринимательства;

  4. направлены на разработку и применение нормативных документов по стандартизации.

Согласно ст. 11 Закона о конкуренции допускаются согласованные действия, если они совершены субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, или совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов, не ущемляют законных прав потребителей и направлены на:

  1. совершенствование производства путем внедрения передовых технологий;

  2. развитие малого и среднего предпринимательства;

  3. разработку и применение нормативных документов по стандартизации.

Указанные положения Закона о конкуренции устанавливают следующее:

  1. В Законе о конкуренции отсутствует положение об обязательном учете таких положительных последствий, как например: преимущества для потребителей, стимулирование технического и экономического прогресса, повышение конкурентоспособности отечественных товаров, совершенствование не только производства, но и реализации товаров и т.д. Очевидно, что не распространение правила разумного подхода к сделкам по распределению товаров является наиболее значимым и, по сути, исключает возможность для оправдания большого количества полезных для экономической эффективности рынка соглашений субъектов рынка.

  2. Требование о не превышении совокупной доли участников антиконкурентного соглашения на товарном рынке 15 процентов в ст. 10 Закона о конкуренции является само по себе достаточным для признания допустимости такого соглашения, а в ст. 11 Закона о конкуренции может быть признано допустимым только в совокупности с одним из трех указанных в ней условий. Причины установления разного подхода к оценке тождественных договоров не понятны.

  3. Согласно ст. 10 Закона о конкуренции допустимыми могут быть признаны действия, направленные на совершенствование производства путем внедрения передовых и (или) ресурсосберегающих технологий, тогда как согласно ст. 11 Закона о конкуренции достаточно лишь наличия направленности на совершенствование производства путем внедрения лишь передовых технологий. Причины разного подхода к одинаковым договорам в этом случае также непонятны.

  4. Понятие «соглашения, направленные на развитие малого и среднего предпринимательства» является чрезмерно широким и дает основания для исключения ответственности за совершение антиконкурентных сговоров между субъектами малого, среднего и даже крупного предпринимательства без учета того, что участники сговора могут совместно занимать существенную долю рынка и ограничивать конкуренцию в значительной мере либо ограничивать конкуренцию на смежных рынках. По всей видимости, авторы Закона о конкуренции, благодаря этой норме, хотели исключить применение антимонопольного законодательства по отношению к субъектам, не обладающим значительной рыночной властью. Однако из-за неправильной формулировки создали условия для неприменения антимонопольных санкций даже при значительных ограничениях конкуренции. Для исключения ответственности субъектов, не обладающих значительной рыночной властью, достаточно было установить изъятия в зависимости от размера доли рынка участников сговора. Здесь не было учтено, что в большинстве товарных рынков в нашей стране, ограниченных пределами определенного района или нескольких районов либо же области, даже лидеры рынков подпадают под критерии малого и среднего бизнеса. В соответствии с Законом о частном предпринимательстве субъектами малого предпринимательства являются индивидуальные предприниматели без образования юридического лица со среднегодовой численностью работников не более 50 человек и юридические лица, осуществляющие частное предпринимательство, со среднегодовой численностью работников не более 50 человек и среднегодовой стоимостью активов за год не свыше 60000-кратного месячного расчетного показателя; субъектами среднего предпринимательства являются индивидуальные предприниматели без образования юридического лица со среднегодовой численностью работников свыше 50 человек и юридические лица, осуществляющие частное предпринимательство, со среднегодовой численностью работников свыше 50, но не более 250 человек или среднегодовой стоимостью активов за год не свыше 325000-кратного месячного расчетного показателя.

  5. Соглашения, направленные на разработку и применение нормативных документов по стандартизации, а также соглашения между субъектами, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов, на самом деле вовсе не должны использоваться в качестве критериев допустимости сговоров, поскольку являются не критериями, а примерами изъятий из общего запрета. В этой связи соглашения, направленные на разработку и применение нормативных документов по стандартизации, должны быть помещены в один ряд вместе с указанными в ст. 10 Закона о конкуренции другими конкретными видами соглашений (лицензионными договорами, договорами комплексной предпринимательской лицензии и т.д.), к которым не применяются правило по запрету антиконкурентных договоров, а лучше всего вообще должны быть выведены из списка исключений. Соглашения же между субъектами, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов, как указывалось выше, должны быть скорректированы с учетом передового опыта регулирования соглашений незначительной важности и вертикальных ограничений в других странах и должны быть выделены отдельно.

  6. Совершенно лишним среди критериев допустимости антиконкурентных соглашений является условие об ущемлении законных прав потребителей, поскольку, целью совершения антиконкурентных договоров является ограничение конкуренции, а не ущемление законных прав потребителей.

Как видно из вышеизложенного произвольное конструирование чрезвычайно важных положений конкурентного законодательства, которые напрямую влияют на степень реальной свободы предпринимательской деятельности, справедливости и адекватности антимонопольного законодательства, существенно изменило существо правила разумного подхода. В этой связи запрет антиконкурентных договоров в законодательстве РК может причинить значительный вред интересам государства, бизнеса и потребителей и такие нормы должны быть незамедлительно пересмотрены. В Законе о конкуренции необходимо установить четкие, логически обоснованные и адекватные критерии допустимости антиконкурентных договоров.

4.1.3.4.2. Соглашения, на которые не распространяются правило по запрету антиконкурентных договоров. В конкурентном (антимонопольном) праве других стран широко распространена практика принятия правил, устанавливающих групповые изъятия для некоторых видов, ограничивающих конкуренцию соглашений. В этом случае знание наперед перечня запрещенных и незапрещенных видов соглашений предоставляет хозяйствующим субъектам возможность эффективно планировать свои действия на рынке. При этом необходимо, чтобы эти групповые исключения удовлетворяли в полной мере всей совокупности установленных условий допустимости антиконкурентных договоров, т.е. антимонопольный или иной государственный орган не должны произвольно устанавливать исключения из правил. Вместо этого в каждом случае утверждения групповых исключений должен проводиться анализ соглашения на предмет его соответствия всем условиям допустимости, установленным в законодательстве. При этом также обязательно должен учитываться фактор времени, поскольку определенное соглашение может не ограничивать конкуренцию на момент ее совершения, но в будущем такой отрицательный эффект может наступить и, наоборот, ограничение конкуренции может со временем исчезнуть или же в значительной мере ослабиться.

Здесь может быть учтен опыт российского законодателя, установившего в ч. 2 ст. 13 Закона РФ о защите конкуренции право Правительства Российской Федерации определять общие исключения допустимости соглашений и согласованных действий по предложению федерального антимонопольного органа, вводимых на конкретный срок и предусматривающих:

  1. вид соглашения или согласованного действия;

  2. условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений или согласованных действий;

  3. обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях;

  4. обязательные условия, при которых такие согласованные действия являются допустимыми.

При анализе конкретных видов договоров для включения их в перечень групповых исключений необходимо учитывать опыт других стран не только для целей гармонизации конкурентного права, но и для того чтобы дать отечественному бизнесу такие же правила, что и в других странах. В частности, это относится к допустимости экспортных картелей, которые не ограничивают конкуренцию в Казахстане и не ущемляют интересов казахстанских потребителей, а наоборот увеличивают объем денежных средств, поступающих в страну, что, соответственно, влияет на объем уплачиваемых в бюджет налогов.

Помимо этого возможно рассмотреть допустимость, например (при выполнении ряда условий):

  1. кризисных картелей по аналогии с законодательством ФРГ, Италии, Венесуэлы, Испании, Швеции и Японии;

  2. по аналогии с законодательством ЕС сервисно-дистрибьюторских договоров в автомобильном секторе, некоторые типов соглашений в области страхования, соглашений об организации выставок и ярмарок и другие видов договоров.348

Закон о конкуренции не содержит положений о возможности введения правительством или антимонопольным органом каких-либо групповых исключений из правила по запрету антиконкурентных договоров. Вместо этого в самом законе перечислены несколько видов соглашений, к которым не применяются общие правила по недопущению и пресечению антиконкурентных договоров, в частности, это относится к:

    1. лицензионным договорам;

  1. договорам комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга);

  2. договорам, связанным с передачей технологий;

  3. договорам о кооперации в научно-исследовательской и опытно-конструкторской работах;

  4. иным договорам, связанным с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности;

  5. договорам и действиям внутри одной группы лиц;

  6. долгосрочному инвестиционному или концессионному договору.

В данный список, как указывалось выше, должны быть отнесены также соглашения между субъектами рынка по разработке и принятию нормативных документов по стандартизации. Кроме того, из этого перечня должны быть выведены, «случайно» оказавшиеся в нем договора внутри одной группы лиц, поскольку такие договора не являются отдельными видами обязательств. Более того, договора внутри одной группы лиц изначально не признаются в качестве антиконкурентных, поскольку группа лиц признается одним субъектом рынка, тогда как вышеуказанный перечень содержит перечень «декриминализованных» видов антиконкурентных соглашений.

4.1.3.4.2.1. Лицензионные договоры, договоры, связанные с передачей технологий, и иные договоры, связанные с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности. Указанные соглашения являются сделками, связанными с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности. При этом наиболее распространенными договорами в этой сфере являются лицензионные договора. Разновидностью же лицензионных договоров являются договора по передаче исключительных имущественных прав на результаты интеллектуальной творческой деятельности (произведения науки, литературы и искусства; исполнения, постановки, фонограммы и передачи организаций эфирного и кабельного вещания; изобретения, полезные модели, промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; нераскрытая информация, в том числе секреты производства (ноу-хау); другие результаты интеллектуальной творческой деятельности), а также договора по передаче исключительных имущественных прав на средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг (фирменные наименования; товарные знаки (знаки обслуживания); наименования мест происхождения (указания происхождения) товаров; другие средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров и услуг).

Обладатель исключительного права на объект интеллектуальной собственности вправе использовать его в производстве самостоятельно или передать это право другому лицу полностью или частично, разрешить использовать объект интеллектуальной собственности и распорядиться им иным образом. При этом основания ограничения прав патентообладателя, условия прекращения (аннулирования) патента, признания его недействительным, прекращения его действия, выдачи принудительных лицензий и принудительного отчуждения патентов устанавливаются законодательными актами.

Правовая защита интеллектуальной собственности является одним из главных стимулов для развития научно-технического прогресса. Вместе с тем предоставление исключительных прав на использование интеллектуальной собственности может приводить к ограничению конкуренции на рынке и образованию доминирующего субъекта. При этом, как правильно отмечает Т.Е. Каудыров, «обойтись без такой монополии невозможно – будет утрачен интерес к постоянному техническому творчеству, а следовательно к прогрессу»349.

Конкурентное право, направленное против ограничений конкуренции, и право интеллектуальной собственности, ведущее к ограничению конкуренции, являются противоположностями, однако прямого конфликта между ними не образовывается, поскольку «в конечном счете оба при­носят обществу пользу: одно — через научно-технический прогресс, другое — через конкуренцию».350 Конкурентное право не вмешивается напрямую в существо права интеллектуальной собственности по использованию его специфических сущностных основ и может применяться лишь в регулировании тех аспектов, которые выходят за пределы собственно права интеллектуальной собственности.

В этой связи тот факт, что Закон о конкуренции в общем определяет недопустимость применения норм о регулировании антиконкурентных соглашений к договорам, связанным с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности, является необоснованным. Такое обстоятельство смешивает границы дозволенного и неправомерного поведения. Отсутствие административной и судебной практики по этой проблеме также не позволяет определить сферу действия конкурентного права. Очевидно, что конкурентное право должно распространять свое действие в отношении лицензионных соглашений, к примеру, в отношении дискриминационных ограничений, когда патентообладатель может применять разные условия в отношении лиц, желающих заключить с ним лицензионный договор. Однако при правовой оценке таких соглашений необходимо опираться на конкретные характеристики товарного рынка. В этой связи абсолютно верным является утверждение Суда Справедливости ЕС о том, что правило и санкции в отношении лицензионных договоров на предоставление прав на торговые марки не должны применяться механически к каждой передаче прав.351

Согласно ст. 5 Парижской Конвенции от 20 марта 1883 года «По охране промышленной собственности»352 каждая страна Союза имеет право принять законодательные меры, предусматривающие выдачу принудительных лицензий, для предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например, в случае неиспользования изобретения. Лишение прав на патент может быть предусмотрено лишь в случае, когда выдача принудительных лицензий окажется недостаточной для предотвращения этих злоупотреблений. Никакое действие по лишению прав или по аннулированию патента не может иметь места до истечения двух лет с момента выдачи первой принудительной лицензии. Принудительная лицензия не может быть потребована по причине неиспользования или недостаточного использования до истечения срока в четыре года, считая с даты подачи заявки на патент, или трех лет с даты выдачи патента, причем должен применяться срок, который истекает позднее; в выдаче принудительной лицензии будет отказано, если патентообладатель докажет, что его бездействие было обусловлено уважительными причинами. Такая принудительная лицензия является неисключительной лицензией и может передаваться даже в форме выдачи сублицензии, но лишь вместе с частью промышленного или торгового предприятия, использующего эту лицензию.

Как видно из вышеизложенного, в Закон о конкуренции необходимо вносить существенные изменения и дополнения и здесь может быть заимствован положительный опыт регулирования других стран. К примеру, соглашения о передаче технологии в конкурентном праве ЕС входят в перечень групповых исключений на основе размера доли рынка. Для договоров между конкурентами пороговый размер доли рынка, свыше которого образовывается состав правонарушения, составляет 20%, а для соглашений между неконкурирующими компаниями - 30%. Соглашения о передаче технологии с участием фирм, доли которых превышают эти пределы, не подлежат групповому исключению. Кроме этого, Еврокомиссия вправе отменить исключение в отношении конкретного договора, если его условия не подпадают по условия п. 3 ст. 81 Римского договора.353

В этой связи определение в качестве допустимых любых видов договоров по передаче прав на объекты интеллектуальной собственности без каких-либо условий является чрезмерно общим и необоснованным. В результате, к примеру, могут быть попытки, предпринимавшиеся на протяжении 2008-2009 года на рынке элитных спиртных напитков, когда ряд казахстанских компаний, ссылаясь на заключенные лицензионные договора по предоставлению им прав на исключительное использование торговых марок, пытались запретить другим импортерам аналогичной оригинальной продукции осуществлять импорт в Казахстан виски «Chivas Regal» и коньяка «Henessy».354

4.1.3.4.2.2. Договоры комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга). Согласно ст. 896 ГК РК по договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т.п.), предусмотренных договором, для использования в предпринимательской деятельности лицензиата.

Договор комплексной предпринимательской лицензии предусматривает использование лицензионного комплекса, деловой репутации и коммерческого опыта лицензиара в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования, применительно к определенной сфере деятельности (продаже товаров, полученных от лицензиара или произведенных пользователем, осуществлению иной коммерческой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

В соответствии со ст. 900 ГК РК договором комплексной предпринимательской лицензии могут быть предусмотрены ограничительные (эксклюзивные) условия, в частности:

  1. обязательство лицензиара не выдавать других аналогичных комплексных предпринимательских лицензий для их использования на закрепленной за лицензиатом территории либо воздержаться от непосредственной самостоятельной деятельности на этой территории;

  2. обязательство лицензиата не конкурировать с лицензиаром на территории использования комплексной предпринимательской лицензии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой лицензиатом с использованием принадлежащих лицензиару исключительных прав;

  3. отказ лицензиата от получения других комплексных предпринимательских лицензий у конкурентов (потенциальных конкурентов) лицензиара;

  4. обязательство лицензиата согласовывать с лицензиаром место расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

При этом являются недействительными ограничительные условия договора комплексной предпринимательской лицензии, в силу которых:

  1. лицензиар вправе определять цену продажи товара лицензиатом или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) лицензиатом, либо устанавливать верхний или нижний предел указанных цен;

  2. лицензиат вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Данный вид договоров является весьма распространенным и представляет собой, как видно из вышеизложенного, комбинацию элементов различных типов вертикальных ограничений конкуренции. Несмотря на целый «букет» ограничений, этот вид коммерческих договоров приносит положительный эффект для развития производства и торговли, а также интересам потребителей, способствует снижению предпринимательских рисков и расходов на маркетинг и иным образом благотворно влияет на экономику. В этой связи в передовой антимонопольной практике считается, что в каждом конкретном случае необходимо анализировать положительные и отрицательные последствия такого рода соглашений и на основании этого анализа делать выводы. Очевидно, что если франшиза предоставляется в отношении товара, который занимает значительную долю рынка, то отрицательные последствия могут перевешивать положительные. Таким образом, императивное исключение всех видов франчайзинговых договоров из общего правила, вне зависимости от степени причиняемого вреда для конкуренции, в данном случае вряд ли является обоснованным и должно быть пересмотрено.

4.1.3.4.2.3. Договоры о кооперации в научно-исследовательской и опытно-конструкторской работах. В наукоемких отраслях конкурентоспособность субъектов рынка напрямую зависит от инвестиций в научные исследования и разработку новых и совершенствование старых продуктов. В условиях, когда объем требуемых инвестиции может быть значительным, для участников рынка будет выгодно скооперироваться друг с другом с тем, чтобы разделить расходы и риски. Во многих антимонопольных практиках в мире на такие соглашения распространяются исключения из общих правил. Однако такое исключение из правила в ЕС не является безусловным. В Руководстве EC по групповым исключениям установлено, что из групповых исключений должны быть исключены договора между конкурентами, чья совместная доля на рынке способна увеличиться в результате исследований и опытно-конструкторских работ на некоторый уровень по сравнению со временем, когда был заключен такой договор. Кроме того, групповое исключение для такого рода соглашений лимитируется также по времени.355 В этой связи совершенно неоправданно допущение любых таких договоров без учета их вреда конкуренции.

4.1.3.4.2.4. Долгосрочный инвестиционный или концессионный договор. В соответствии с законом РК «О концессиях»356 концессия – это передача по договору концессии объектов государственной собственности во временное владение и пользование в целях улучшения и эффективной эксплуатации, а также прав на создание (строительство) новых объектов за счет средств концессионера или на условиях софинансирования концедентом с последующей передачей таких объектов государству с предоставлением концессионеру прав владения, пользования для последующей эксплуатации, а также с предоставлением государственной поддержки либо без таковой. В целях поддержки деятельности концессионеров могут предоставляться следующие виды государственной поддержки:

  1. поручительства государства по инфраструктурным облигациям в рамках договоров концессии;

  2. государственные гарантии по займам, привлекаемым для финансирования концессионных проектов;

  3. передача исключительных прав, связанных с эксплуатацией объекта концессии;

  4. предоставление натурных грантов в соответствии с законодательством Республики Казахстан;

  5. софинансирование концессионных проектов;

  6. гарантии потребления государством определенного объема товаров (работ, услуг) в случае, если основным потребителем товаров (работ, услуг), производимых концессионером, является государство;

  7. компенсация определенного объема инвестиционных затрат концессионера в установленные договором концессии сроки и в определенных им объемах в период действия договора концессии.

Как видно из вышеизложенного, объем предоставляемой государственной поддержки весьма существенный, что оправданно необходимостью стимулирования развития государственно-частного партнерства для решения важных государственных производственных, социальных и иных задач. Однако, очевидно, что концессионным договором может существенно ограничиться конкуренция, если благодаря созданию преимуществ для концессионера путем предоставления государственной помощи, гарантии обязательного закупа товаров и т.д., интересы существующих на рынке конкурентов в значительной мере пострадают. В этой связи полное исключение концессионных договоров из общего правила запрета антиконкурентных договоров также является необоснованным и подлежит отмене.

Под инвестиционным договором в соответствии с законом РК «Об инвестициях»357 понимается договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции. Инвестиции - все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также произведенные и полученные фиксированные активы в рамках договора концессии концессионером (правопреемником). В соответствии с этим законом предоставляются следующие инвестиционные преференции: освобождение от обложения таможенными пошлинами и государственные натурные гранты. Инвестиционный договор может быть заключен при условии соответствия предусматриваемой инвестиционной деятельности перечню приоритетных видов деятельности, утвержденному Постановлением Правительства РК.358

Выборочное оказание государственной помощи субъектам рынка на основе заключения индивидуальных договоров в существенной мере нарушает конкурентный правопорядок и напрямую ограничивает конкуренцию на рынке. При этом никаких достаточных обоснований для индивидуального и неравного предоставления преимуществ одним субъектам рынка в ущерб интересам его конкурентов не существует. Такое положение подрывает основы добросовестности и справедливости государственной экономической политики. В этой связи положения законодательства, устанавливающие правовые основания для заключения индивидуальных инвестиционных договоров и тем более положения о допустимости их с позиции антимонопольного законодательства, должны быть отменены. Здесь также необходимо учитывать, что инвестиционные договоры по своей природе не являются гражданско-правововыми договорами, а де-факто представляет собой лишь одностороннее решение государства об освобождении от уплаты налогов (предоставление налоговых каникул).359

4.1.3.4.2.5. Соглашения между субъектами рынка по разработке и принятию нормативных документов по стандартизации. По всей видимости, законодатель в данном случае имел в виду договора стандартизации, поскольку предметом антимонопольного запрета являются антиконкурентные договора, а не договора о разработке и принятии документов. В свою очередь нормативные акты принимаются государством, а не субъектами рынка, т.е. форму нормативных актов такие положения могут приобрести только лишь в случае санкционирования его государством в порядке, установленном законодательством РК.

Соглашения о стандартизации представляют собой установление качественных и технических требований к товарам и процессу производства товаров. Необходимо иметь в виду, что соглашения о стандартизации могут ограничивать конкуренцию только в том случае, если выполнение требований стандарта является обязательным для участников договора. К соглашениям по установлению стандартов на производимые товары, устанавливаемым между конкурентами, отношение в передовой антимонопольной практике весьма либеральное, поскольку они способствуют повышению качества товаров, усилению конкуренции на рынке за счет унификации товара и т.д. При этом важным условием является требование, чтобы соглашение было открыто для присоединения всех действующих и потенциальных конкурентов и не накладывало на них обременительные условия, которые ухудшили бы конкуренцию на рынке. Важное значение в оценке правомерности таких договоров имеет установление истинных причин заключения таких договоров с тем, чтобы предотвратить возможные намерения сторон за счет необоснованно завышенных требований к качеству и техническим характеристикам товара установить барьеры входа на рынок и исключить из него конкурентов. В этой связи, установление в нашем Законе о конкуренции исключения для всех договоров стандартизации без учета возможных вредных последствий для рынка и истинных намерений сторон такого договора является необоснованным и должно быть отменено.

В основе установления стандартов качества лежат интересы защиты потребителя от рисков, связанных с использованием такого товара. Однако зачастую производителям, не обладающим достаточными ресурсами, сложно или невозможно выполнить требования завышенных стандартов качества. В этой связи необходимо критически рассматривать все стандарты качества продукции, а также необходимо учитывать, что многие потребители предпочитают большей безопасности более низкую цену. В этой связи несправедливо помогать производителям Юго-восточной Азии посредством лишения потребителей права на более дешевые казахстанские товары более низкого качества.

Как видно из вышеизложенного, установленные в Законе о конкуренции исключения в отношении некоторых видов договоров не выдерживают критики в силу чрезмерно общего подхода. При этом отсутствуют какие-либо достаточные обоснования для их исключения из правила, что, видимо, вызвано непониманием предмета таких договоров и последствий их заключения на рынке. В этой связи необходимо исключить из Закона о конкуренции перечень произвольно установленных видов договоров, к которым не применяются правила по запрету антиконкурентных договоров.

4.2. Злоупотребление доминирующим положением.

4.2.1. Общие положения.

«Монополия, представленная отдельному лицу или торговой компании оказывает то же действие, что и секрет в торговле и производстве. Монополисты, поддерживая постоянный недостаток продуктов на рынке, не обеспечивая полностью действенный спрос, продают свои товары намного дороже естественной цены и поднимают свои доходы – будь то заработная плата или прибыль – значительно выше их естественной нормы».360 Эти слова Адама Смита, по сути, и являются объяснением необходимости регулирования поведения субъектов, обладающих значительной рыночной властью на рынке.

В мировой практике существуют два подхода к регулированию доминирующих субъектов. Согласно первому само по себе доминирующее положение считается неправомерным. Данный подход, заложенный в Законе Шермана, на сегодня уже потерял свою актуальность и судебная практика, основываясь на принципах общего права, в реальности отменила и приблизила его ко второму подходу, когда «запрещается монополизация, достигаемая незаконными средствами, например, путем грабительской ценовой политики или использования каких-либо ограничительных соглашений. При этом монополия, которая достигается и сохраняется только в результате честной и успешной конкуренции, не считается нарушением закона».361 Согласно второму подходу само по себе доминирующее положение не является неправомерным, неправомерно только злоупотребление таким положением. Этот подход закреплен в Римском договоре ЕС.

Казахстанское законодательство основывается на втором подходе и запрещает злоупотребления доминирующим положением. Выбор такого подхода связан с тем, что, как пишет Ю.Г. Басин: «бороться нужно не с монополистами, а с теми их них, кто незаконными средствами устраняет конкуренцию и только таким путем становится монополистом. Не только монополист, но и всякий участник свободного рынка стремится превзойти, вытеснить с рынка своих конкурентов, ибо такое устранение означает борьбу за потребительский спрос. Без подобной неутихающей борьбы не было бы и свободного рынка».362

Злоупотребление доминирующим положением и совершение антиконкурентных соглашений являются двумя основными разновидностями монополистической деятельности. Если в результате антиконкурентного соглашения, в частности, горизонтального, достигается цель по ограничению конкуренции посредством заключения независимыми субъектами рынка сделки в открытой форме (антиконкурентное соглашение) или в скрытой форме (антиконкурентные согласованные действия), то в случае злоупотребления доминирующим положением мы имеем дело в основном со свершившейся координацией власти на рынке, т.е. с фактом концентрации контроля над рынком у одного или нескольких доминирующих субъектов рынка.

В соответствии со ст. 13 Закона о конкуренции под злоупотреблением доминирующим или монопольным положением понимается действие или бездействие субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или могут привести к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права потребителей.

Как видно из вышеуказанного определения, злоупотребляя своей значительной рыночной властью, доминирующий субъект может преследовать две цели:

  1. несправедливо ограничить конкуренцию путем создания барьеров для входа на рынок новых конкурентов, а также устранить с рынка существующих конкурентов, т.е. преследует цель по ограничению конкуренции;

  2. ущемлять законные права потребителей, т.е. преследует цель по эксплуатации своего исключительного положения.

Исходя из вышеизложенного, целью норм о запрете злоупотреблений доминирующим положением является, во-первых, защита и обеспечение конкуренции с тем, чтобы субъект рынка не использовал имеющуюся у него значительную рыночную власть для искусственного сохранения и усиления своего исключительного положения, а во-вторых, защита законных прав потребителей от посягательств, которые были бы невозможны при отсутствии на рынке субъекта, обладающего значительной рыночной властью.

Чрезвычайно узкое определение злоупотребления доминирующим положением по отношению к потребителям лишь как ущемление законных прав потребителей является несправедливым, поскольку права потребителей ограничены лишь теми субъективными правами, которые прямо предусмотрены в законодательных актах. Такое ограниченное понимание недопустимо ссужает границы применения данной нормы. В законодательстве большинства стран мира в определении злоупотребления доминирующим положением используется более широкие понятия «благосостояние потребителей» или «интересы потребителей». В этой связи, необходимо в ст. 13 Закона о конкуренции заменить слова «ущемляют законные права потребителей» на «ущемляют интересы потребителей».

Первая цель заключается в запрете и пресечении поведения доминирующих субъектов, приводящих или могущих привести к ограничению конкуренции. Проблема в данном случае заключается в разграничении дозволенного поведения от запрещенного. Очевидно, что успешное удерживание пальмы первенства на рынке, благодаря высокой эффективности доминирующей компании, в том числе, за счет лучшего подбора и расстановки кадров, внедрения технических новинок и т.д., не может быть признано в качестве злоупотребления доминирующим положением. В этой связи один из основных подходов по разграничению поведения, основанной на честной конкуренции, от антиконкурентного поведения заключается в применении различного рода правил, которые будут рассмотрены ниже.

В основе второй цели лежит желание государства компенсировать для потребителей отсутствие либо снижение уровня конкуренции на рынке. Здесь необходимо учитывать, что в практике антимонопольного регулирования в других странах усиливается тенденция снижения роли второй цели, за исключением случаев, когда имеются значительные барьеры входа на рынок, не позволяющие быстрому притоку инвестиций со стороны новых конкурентов. В нашей же стране именно вторая цель законодательства о злоупотреблении доминирующим положением является приоритетной.

Доминирующий субъект рынка, как и иные лица, преследует цель по получению дохода и увеличению своей прибыли, поэтому в отсутствии сильной конкуренции он начинает получать больше прибыли, чем на рынках с развитой конкуренцией. В этой связи, ограничение власти продавцов за их естественное и коммерчески разумное поведение со стороны антимонопольного органа может оказаться равнозначным запрету лиц, обладающих значительной рыночной властью. Для того что