Главная > Монография


доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65 % и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что несмотря на превышение вышеуказанной величины, его положение на рынке не является доминирующим;

  • доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 %, если это установлено органом по защите конкуренции, исходя из стабильности доли рынка хозяйствующего субъекта, относительного размера долей рынка, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок;

  • не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%.

    Несмотря на то, что Казахстан должен был бы взять из такого рекомендательного акта хотя бы основные концептуальные положения, разработчики Закона о конкуренции совершенно не учли ни этот Рекомендательный законодательный акт, ни Модельный кодекс ЮНКТАД ООН, ни передовой опыт других стран мира, приведенный в таблицах № 2 и № 3.

    Наш законодатель в п. 1 ст. 12 Закона о конкуренции вроде бы правильно определяет понятие доминирующего или монопольного положения, ключевым признаком указав наличие возможности контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара. Однако уже во втором пункте положения первого пункта указанной статьи перечеркиваются тем, что понятие доминирующего положения четко привязывается исключительно к долям на товарном рынке.

    Для признания субъекта рынка, занимающим доминирующее положение, в соответствии с п. 2 ст. 12 Закона о конкуренции необходимо наличие у такого лица доли на соответствующем товарном рынке в 35 и более процентов, а также каждого из нескольких субъектов рынка, если:

    1. совокупная доля не более чем 3-х субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет 50 и более процентов;

    2. совокупная доля не более чем 4-х субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет 70 и более процентов.

    Финансовые организации признаются доминирующими, если:

    1. совокупная доля не более чем 2-х финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 50 и более процентов;

    2. совокупная доля не более чем 3-х финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 70 и более процентов.

    При этом доминирующим не может быть признано положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке, в том числе и на рынке финансовых услуг, не превышает 15 процентов.

    Таким образом, исходя из буквального значения смысла слов норм ст. 12 Закона о конкуренции, достаточным условием для признания доминирующего положения является контроль 35 и более процентов товарного рынка при одностороннем доминировании и 15 процентов товарного рынка - при коллективном доминировании.

    Как видно из вышеизложенного, наш законодатель не учел того обстоятельства, что в мире для диагностирования субъектов рынка используется сочетание структурных (доли субъектов на рынке) и поведенческих (качественных характеристик рынка) факторов. «Без использования других факторов, влияющих на рыночную власть, трудно или даже невозможно установить рыночную долю, всегда указывающую на доминирование фирмы. Мера, базирующаяся исключительно на рыночной доле, по определению недостаточно точная: она не дает применять закон, даже когда другие релевантные факторы дают фирме со скромной долей на рынке существенную власть, и способствует его применению, даже когда фирма с существенной долей на рынке не обладает существенной рыночной властью».98 В этой связи необходимо скорейшим образом вносить изменения и дополнения в Закон о конкуренции, чтобы прекратить необоснованное и неразумное ограничение предпринимательской деятельности лиц, в реальности не обладающих значительной рыночной властью.

    1.2.2. Одностороннее доминирование.

    Казахстанское законодательство, как и законодательство других стран мира, закрепила концепцию одностороннего доминирования, т.е. доминирования одного продавца, так и концепцию коллективного доминирования, т.е. нескольких крупных продавцов на олигополистических рынках.

    При диагностировании субъектов рынка на предмет наличия у них доминирующего положения, как указывалось выше, Закон о конкуренции не предусматривает обязательного учета качественных характеристик рынка. При чем указанные размеры долей рынка, используемые в качестве достаточного доказательства наличия у субъекта рынка доминирующего положения на определенном товарном рынке, являются явно заниженными. Так, к примеру, для сравнения Генеральная дирекция по конкуренции Еврокомиссии доли на рынке предлагает трактовать следующим образом:

    • ниже 25 % = не доминирующая фирма;

    • 25-40% = фирма, вероятно, не доминирует, но при расследовании следует учитывать другие факторы, такие как барьеры для входа на рынок и рыночное положение покупателей;

    • 40% - 50% = возможно доминирующая фирма, в зависимости от таких же других факторов;

    • свыше 50 % = фирма, вероятно, доминирует, если у всех конкурентов намного меньшие доли рынка, в обратном случае факт доминирования определяется в зависимости от других факторов;

    • свыше 70 % = доминирующая фирма.99

    Закон РФ о защите конкуренции воспринял практику Европейского Союза и условием для безусловного признания доминирующего положения субъекта рынка на товарном рынке рассматривает наличие у него более 50% долей на товарном рынке. При этом субъект рынка, доля которого на товарном рынке не превышает 35%, за некоторыми исключениями не признается занимающим доминирующее положение. Для признания наличия у субъекта рынка доминирующего положения в случаях, когда контролируемая им доля рынка составляет от 35% до 50%, российский законодатель требует наличия следующих дополнительных факторов:

      1. неизменность или подверженность малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке,

      2. относительные размеры долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам,

      3. возможность доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо

      4. иных критериев, характеризующих товарный рынок.

    Закон Германии об ограничении конкуренции считает, что компания является доминирующей в случае, если в качестве поставщика или покупателя определенных видов товаров или коммерческих услуг по соответствующему продукту и географическому рынку она:

    1. не имеет конкурентов или не сталкивается с существенной конкуренцией или

    2. имеет доминирующее положение на рынке по сравнению со своими конкурентами. В этих целях устанавливает необходимость учета конкретной доли компании на рынке, ее финансовую власть, доступ к поставщикам или рынкам, ее связи с другими компаниями, юридические или фактические препятствия для вхождения на рынок других компаний, создаваемые в рамках сферы применения настоящего Закона или за ее пределами, способность компании изменить свое предложение или спрос на другие товары или коммерческие услуги, а также возможность для противной рыночной стороны обратиться к другим компаниям.100

    Как видно из вышеизложенного, государственная антимонопольная политика в Европейском Союзе, Российской Федерации, как и в абсолютном большинстве стран мира для признания факта доминирующего положения субъекта рынка помимо контроля высоких пороговых размеров долей на товарном рынке требует также наличия ряда дополнительных факторов. Это связано с тем, что для ограничения свободы предпринимательской деятельности, являющейся одним из основных принципов рыночной экономики, нужны действительно чрезвычайные обстоятельства. Мировая экономика на сегодняшний день в условиях открытости товарных границ в большой части разделена между транснациональными корпорациями. И каждое государство стремится не препятствовать бизнесу, в особенности, национальному с тем, чтобы он мог вырасти и составить конкуренцию мировым лидерам.

    В нашем же случае схоластическое определение доминирования субъектов рынка только лишь на основании факта контроля ими незначительных размеров рынка без учета других количественных и качественных факторов создает основания для несправедливого ограничения предпринимательской свободы субъектов, не обладающих значительной рыночной властью, что напрямую влияет на текущее состояние и перспективы развития в Казахстане предпринимательства. Плачевное состояние существующего законодательного регулирования злоупотреблений доминирующим положением особенно заметно на фоне того факта, что 20 лет назад первый закон о конкуренции – Закон Казахской ССР от 11 июня 1991 года «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (Далее – Закон о конкуренции 1991 года)101 - содержал требование об учете нижеследующих факторов при признании доминирующим субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет менее предельной величины, ежегодно устанавливаемой антимонопольным органом:

    1. стабильности доли субъекта рынка на соответствующем товарном рынке;

    2. относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам;

    3. возможности вхождения на этот рынок новых субъектов рынка (конкурентов).

    В этой связи, как уже указывалось выше, необходимо скорейшим образом вносить изменения и дополнения в Закон о конкуренции, чтобы прекратить необоснованное и неразумное ограничение предпринимательской деятельности лиц, в реальности не обладающих значительной рыночной властью.

    1.2.3. Коллективное (совместное) доминирование. Концепция «коллективного (совместного) доминирования» в мире традиционно используется для того, чтобы снизить отрицательный эффект олигополистических товарных рынков. Как показывают экономические исследования, на олигополистических рынках субъекты рынка в силу объективных факторов, диктуемых особенностями олигополистической конкуренции, склонны копировать действия лидера рынка без согласования своих действий друг с другом. Таким образом, на таких рынках достигается эффект, аналогичный отрицательным последствиям, наступающим при заключении антиконкурентной сделки, но при отсутствии достаточных основании приравнивать такую «олигополистическую координацию» к совершению согласованных действий.

    В этой связи, в мировой практике появилось антимонопольное регулирование «олигополистической координации», не являющейся антиконкурентным сговором. Концепция коллективного доминирования активно используется в рамках контроля за злоупотреблением доминирующим положением, а также контроля за экономической концентрацией.

    «Впервые «коллективное доминирование» или «совместное доминирование» стало вызывать озабоченность в контексте контроля за концентрацией в Европейском Союзе. Первый закон ЕС о контроле за концентрацией ограничивал концентрацию только в том случае, если она вела к доминирующему положению. Если эту формулировку трактовать таким образом, что она относится только к возникновению доминирующего положения одной фирмы, то предотвратить слияние компаний, ведущее к возникновению олигополии и условий для олигополистической координации, было бы невозможно. Понятие «коллективное доминирование» использовалось органом по защите конкуренции в судебных делах ЕС при возражении против этого вида концентрации».102

    Появление данной концепции не только создало условия для ограничения власти олигополий, но и с другой стороны оказало положительный эффект для коллективных доминантов, поскольку они получили правовые возможности доказывать, что их параллельное несогласованное поведение не является антиконкурентным сговором, который рассматривается законодательствами многих стран мира как наиболее опасное антимонопольное правонарушение.

    Антимонопольный контроль за поведением олигополий, аналогичный контролю за субъектами, единолично занимающими доминирующее положение на рынке, является существенно мягкой мерой в сравнении с антимонопольным преследованием за антиконкурентный сговор. Таким образом, эта концепция в условиях глобализации мировой экономики и торжества крупных международных компании отчасти лежит в русле политики правительств ведущих стран мира по поддержке олигополистических рынков.

    Основной проблемой данной концепции является определение того, какие рынки считать олигополистическими, а также каких субъектов, которые в них оперируют - коллективными доминантами. В законодательстве и практике антимонопольного регулирования в мире нет однозначных критериев.

    Международный эксперт по вопросам защиты конкуренции С. Дж. Рейнольдс отмечает следующие элементы понятия «коллективное доминирование», во-первых, фирмы при олигополии должны занимать весь соответствующий рынок или такую большую его долю, что фирмы, не входящие в «коллективно доминирующую» группу, не могут помешать антиконкурентной общей политике доминирующей группы, во вторых, члены «коллективно доминирующей» группы должны обладать средствами для отслеживания поведения других членов этой группы и сигнализировать об этом путем объявления или изменения собственного поведения.103 При этом суды в ЕС первоначально требовали в качестве доказательства коллективного доминирования наличия структурных связей между фирмами, а не просто наличие особенностей рынка и относительных долей, однако в последующем, в частности, в решении принятом в 1999 года по делу Gencor Limited против Комиссии (Gencor Limited v. Commission)104 был сделан вывод о том, что связи, которые делают фирмы коллективно доминирующими, не обязательно должны быть структурными. Суд не требовал наличия связей между фирмами через владение акциями, производство или иные структурные связи, вместо этого было сказано, что если структура рынка позволяет фирмам совместно менять цены и создавать олигополию, то этого достаточно для существования коллективного доминирующего положения.105

    Исследование ОЭСР относительно применения положений ст. 82 Римского договора ЕС по отношению к злоупотреблениям коллективным доминирующим положением устанавливает, что олигополистическая взаимосвязь является коллективным доминированием в том случае, если члены олигополии могут:

    1. эффективно следить друг за другом;

    2. если наказание на нарушителей является значительным, чтобы обеспечивать каждого члена стимулом поддерживать координацию;

    3. если реакция клиентов и потребителей не нарушает координацию.106

    Кроме этого, в данном исследовании устанавливается требование, чтобы два или несколько предприятий с экономической точки зрения действовали на определенном рынке заодно как коллективное образование, но не обязательно, чтобы они идентично вели себя во всех отношениях, а важно то, что они могут принимать общую политику на рынке и вести себя в значительной степени независимо от своих конкурентов, клиентов, а также потребителей.107

    Положениями вышеуказанного исследования относительно отнесения к доказательствам коллективного доминирования договоренностей между фирмами, в том числе соглашений о сотрудничестве, заставляющих субъектов рынка координировать свое поведение на рынке, а также наличия доли участия в уставном капитале и других юридических связей, явно свидетельствующих о наличии общей политики на рынке, являются неоднозначными. Такое широкое толкование коллективного доминирования может несправедливо сузить границы применения норм о запрете антиконкурентных сговоров. Поэтому при оценке такого рода межфирменных связей необходимо учитывать, что отличие «экономической координации» от «антиконкурентной соглашения» заключается именно в отсутствии достаточных доказательств наличия волеизъявления сторон на заключение сделки.

    Для доказательства совместного доминирования на определенном товарном рынке нескольких субъектов рынка в Законе РФ о защите конкуренции помимо размеров долей на рынке определены:

    1. неизменность или подверженность малозначительным изменениям относительных размеров долей хозяйствующих субъектов, а также затрудненность доступа на соответствующий товарный рынок новых конкурентов в течение длительного периода;

    2. не возможность замены приобретаемого товара другим товаром при потреблении, не обусловленность снижения спроса на этот товар ростом цены товара, доступность неопределенному кругу лиц информации о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке.

    Согласно закону ФРГ об ограничении конкуренции группа компаний считается доминирующей в случае, если:

    1. состоит из трех или меньшего количества компаний, чья совокупная рыночная доля составляет 50% или

    2. состоит из пяти или меньшего количества компаний, чья совокупная рыночная доля составляет две трети,

    за исключением случаев, если компании демонстрируют, что условия конкуренции могут поддерживать значительный уровень конкуренции между ними или что группа компаний не имеет доминирующего положения на рынке по сравнению с остальными конкурентами.108

    Нашим же законодательством достаточным основанием для признания совместного доминирования признается лишь наличие контроля субъектом долей на рынке. Такой схоластический подход, используемый при диагностировании коллективного доминирования, также как и в случае - одностороннего доминирования, является явно несправедливым по отношению к предпринимателям и должно быть пересмотрено. Для оценки коллективного доминирования наряду с размерами долей рынка, принадлежащих лидерам рынка, необходимо использовать качественные характеристики рынка.

    Концепция «коллективного доминирования» в нашем законодательстве используется для несправедливого занижения пороговых размеров долей рынка, достаточных для доказательства факта наличия доминирующего положения, до 15 процентов. Как следствие, «каждое из предприятий, отнесенных к категории доминирующих на основании положений о коллективном доминировании, соответственно считается доминирующим и к нему относятся в точности так, как если бы оно было признано доминирующим исключительно исходя из размеров принадлежащей ему одному доли рынка. К каждому из них по отдельности могут применяться (и применяются на практике) нормы и санкции, установленные для доминирующих предприятий»109.

    Анализируя правовой институт «коллективного доминирования», нельзя не отметить позицию А.Н. Варламовой, которая вынесла на защиту (в рамках своей диссертации на соискание степени доктора юридических наук) предложение об исключении этого правового института, как неспособного оказать положительное влияние на формирование конкурентной среды. При этом она считает, что причины появления этого института коренятся в неспособности антимонопольного органа доказывать согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию.110 А.Н. Варламова в своей монографии пишет, что «даже без анализа критериев доминирования представляется, что данный институт является очень сомнительной юридической конструкцией. Возникает вопрос – в каких случаях имеют место нарушения при наличии коллективного доминирования. Нарушения будут иметь место, если независимые друг от друга организации, которые удовлетворяют критериям коллективного доминирования, путем соглашения или согласованных действий нарушат правила конкуренции. Но в этом случае речь идет о таком нарушении, как соглашения (согласованные действия), нарушающие правила конкуренции, и нет никакого смысла говорить о коллективном доминировании… Представляется, что причина введения коллективного доминирования заключается в том, что антимонопольный орган так и не научился доказывать такое нарушение, как согласованные действия хозяйствующих субъектов, и пытается получить новые рычаги влияния, что вряд ли правильно».111

    А.Н. Варламовой правильно подмечено, что данный правовой институт используется в основном как компенсационная мера в случае невозможности доказать согласованные действия субъектов рынка. Однако вывод об исключении такого правового института является явно необоснованным. Как показывают многочисленные экономические исследования, на олигополистических рынках конкуренты склонны учитывать поведение друг друга и совершать параллельные действия, при этом, не согласовывая свое поведение, просто потому что такая политика является для конкурентов на таких рынках наиболее разумной. Следование такой разумной политике не может расцениваться как заключение антиконкурентного соглашения, в ином случае необходимо изначально признать всех участников олигополистических рынков, находящимися в сговоре друг с другом. Именно в этой связи, чтобы, с одной стороны, предотвратить необоснованные обвинения в сговоре, а с другой стороны, защитить конкуренцию и интересы потребителей, основываясь на теориях экономического поведения в условиях олигополий, совершенно справедливым является контроль за олигополистическими рынками посредством ограничения злоупотреблений их участников через признание их коллективными доминантами. Антимонопольный орган не может не контролировать и пресекать реальные злоупотребления олигополий только на потому, что те не совершили антиконкурентных согласованных действий или потому, что у него нет достаточных доказательств, подтверждающих совершение антиконкурентного соглашения.

    1.3. Виды доминирующего положения.112

    В правовой науке существуют различные классификации доминирующего положения. Традиционно выделяют открытую, закрытую и естественную виды доминирующего положения (монополий).113

    Закрытое доминирующее положение образовывается в результате защиты от конкуренции, установленной правовыми нормами государства. В рамках данного вида можно выделить следующие виды доминирующего положения (монополий):

    1. государственная монополия;

    2. частная монополия, возникшая в результате предоставленной государством привилегии (дара);

    3. патентная монополия.

    Открытое доминирующее положение обычно носит временный характер и возникает в результате завоевания всего рынка или значительной его части одним продавцом. В рамках данного вида можно выделить следующие виды доминирующего положения (монополий):

    1. монополия, возникшая за счет слияний и поглощений;

    2. монополия советского наследия;

    3. заслуженная монополия (монополия успеха).

    Указанные виды доминирующего положения представляют собой как случаи абсолютной монополии, так и доминирования на рынке при контроле менее 100 процентов рынка, за исключением естественной монополии, которая возникает только тогда, когда рынок на 100 процентов контролируется одним продавцом.

    1.3.1. Естественная монополия. Отрасль является естественной монополией, если производство любого объема продукции одной фирмой обходится дешевле, чем его производство двумя или более фирмами.114

    В соответствии с Законом РК «Об естественных монополиях и регулируемых рынках» (далее – Закон об естественных монополиях и регулируемых рынках)115 естественная монополия — состояние рынка услуг (товаров, работ), при котором создание конкурентных условий для удовлетворения спроса на определенный вид услуг (товаров, работ) невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических особенностей производства и предоставления данного вида услуг (товаров, работ).

    Таким образом, естественные монополии возникают в силу естественных причин, когда экономия масштаба делает неэффективным конкуренцию, когда эффективным является контролирование всего рынка одним субъектом рынка. К сферам естественных монополий в Республике Казахстан относятся услуги (товары, работы):

    1. по транспортировке нефти и (или) нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;

    2. по хранению, транспортировке газа или газового конденсата по магистральным и (или) распределительным трубопроводам, эксплуатации газораспределительных установок и связанных с ними газораспределительных газопроводов;

    3. по передаче и (или) распределению электрической энергии;

    4. по производству, передаче, распределению и (или) снабжению тепловой энергией;

    5. по технической диспетчеризации отпуска в сеть и потребления электрической энергии;

    6. по организации балансирования производства-потребления электрической энергии;

    7. магистральных железнодорожных сетей;

    8. услуги железнодорожных путей с объектами железнодорожного транспорта по договорам концессии;

    9. подъездных путей;

    10. аэронавигации;

    11. портов, аэропортов;

    12. телекоммуникаций при условии отсутствия конкурентного оператора связи по причине технологической невозможности либо экономической нецелесообразности предоставления данных видов услуг, за исключением универсальных услуг телекоммуникаций;

    13. по предоставлению в имущественный найм (аренду) или пользование кабельной канализации и иных основных средств, технологически связанных с присоединением сетей телекоммуникаций к сети телекоммуникаций общего пользования;



  • Скачать документ

    Похожие документы:

    1. Республики казахстан национальный профиль

      Документ
      ... допустимых концентраций хими-ческих веществ, допустимых ... юридическим лицам, окружающей среде и государству Закон Республики Казахстан ... фирма-регистрант МИНИСТЕРСТВО ЗДРАВООХРАНЕНИЯ РК Список пестицидов , разрешенных к применению в Республике Казахстан ...
    2. Республики казахстан каталог

      Документ
      ... «аналити́ческая хи́мия» ... маркетингового управления фирмой; стратегический инструментарий ... предпринимательской деятельности в Республике Казахстан; способностью анализировать ... экономической безопасности; - юридически правильно квалифицировать факты и ...
    3. Об утверждении программы по развитию конкуренции в республике казахстан на 2010 - 2014 годы

      Программа
      ... структуры рынка, конкурентного поведения фирм и эффективности рынка). ... и юридических лиц с государствен- ным участием Информация в Прави- тельство Республики Казахстан МФ ... энергети- ческого угля Информация в Прави- тельство Республики Казахстан МИНТ, ...
    4. Программа по развитию конкуренции в республике казахстан на 2010 - 2014 годы

      Программа
      ... конкурентного поведения фирм и ... государственных предприятий и юридических лиц, более ... рынках фармацевти- ческой и медицинской ... Республики Казахстан МЮ - Министерство юстиции Республики Казахстан МФ - Министерство финансов Республики Казахстан ...
    5. Постановление правительства республики казахстан от 11 ноября 2011 года № 1324 об утверждении форм отчетности по мониторингу сделок и правил осуществления мониторинга сделок

      Документ
      ... Республики Казахстан К. Масимов Утверждены постановлением Правительства Республики Казахстан от ... )» указывается полное наименование юридического лица (отправителя) с ... включает в себя цели фирмы, политику и планы ... пателя Юриди ческий адрес покупа ...

    Другие похожие документы..